司法视角下的法律渊源 ——法律渊源的另一个研究进路

论文摘要

法律渊源理论在以往我国的法理学中,常常被解释为法律的表现形式.1但是,严格说来,法律渊源理论应当属于法学方法论的范畴,因为它拟引导人们特别是法官在哪里去发现“法律”,或者以何种规则为标准,去判定案件事实,做出司法裁判.所以,尽管说法律渊源是法律的表现形式并无不可,但这是立法定向法理学阶段2站在立法的视角得出的结论.在司法定向的法理学阶段,倘如站在司法的视角,关注司法裁判中的法官法源,在法学方法论范畴中研究法律渊源,无论对于法学研究,还是对司法活动都具有深远意义.诚如德沃金所言:“法院是法律帝国的首都,法官是它的王侯将相……”3正因如此,本文试图在厘清传统法律渊源理论的基础上,着重研究法律渊源和法官裁判间的关系.

论文目录

• 摘要
• 绪论
• 第一章 传统的法律渊源理论
• 第一节 中国学者对法律渊源的界定
• 第二节 西方学者对法律渊源理论的界定
• 第三节 小结
• 第二章 法学研究的转向——立法定向的法学到司法定向的法学
• 第一节 法学研究的志趣和阶段
• 第二节 从法官视角研究法律渊源
• 第三节 小结
• 第三章 对司法权性质认识的转向——从司法克制主义到司法能动主义
• 第一节 司法克制主义与法律渊源
• 第二节 司法能动主义与法律渊源
• 第三节 小结
• 第四章 司法能动主义下的法律渊源
• 第一节 司法能动主义下的法律渊源
• 第二节 小结
• 第五章 法律发现与法律渊源
• 第一节 法律发现原因之一——实在法的不确定性
• 第二节 法律发现原因之二——规范与事实间的非完全对应性
• 第三节 法官发现法律的场所
• 第四节 小结
• 第六章 法律渊源的内容
• 第一节 法律渊源的内容
• 第二节 大陆法系下的法律渊源
• 第三节 英美法系下的法律渊源
• 第四节 几种特殊的法律渊源司法适用问题
• 结语
• 参考资料