和谐社会“第三域”与中国私募证券投资基金业治理路径

论文摘要

“第三域”是以实现社会公益为目的,与公共权力领域和私人领域并行存在的社会空间。它也被理解为政府和市场经济主体之外社会自治组织。在现代社会治理机制中,它具有政府和市场经济主体不能内涵的功能。几年来,中国全方位展开和谐社会建设,与此同时,民间自发产生的私募证券投资基金已发展壮大,规模已超万亿人民币,且大量主体频繁参与其发起、管理,将其称为“业”实不为过。它的存在和发展既能在诸方面促进中国社会和谐前行,也给和谐社会带来了不少隐患。面对它,为实现它本身及其相关领域的和谐发展,在政府与“第三域”间,是否应主要运用“第三域”对它进行治理,为何应主要运用“第三域”对它进行治理,怎样主要运用“第三域”对它进行治理,便成为本文所作研究期许能够回答的核心问题。本文除引言和结论外分四部分。各部份基本内容如下:第一部份分两节。第一节首先对本文所指“第三域”予以界明。其次,有所针对地对中西方学界关于“第三域”的研究成果予以介绍,据其研究成果,对“第三域”基本社会功能作了总结和引申。第二节对和谐社会“第三域”建设必要性从历史观、最高层决策、现实社会需要三个唯度进行论证。认为建设和谐社会,就有必要发展“第三域”,有必要在特定社会领域积极培养和发挥其能力。第二部份分两节。第一节是对私募证券投资基金基本问题的研究,分五小节。第一小节是对私募证券投资基金的界定（简称私募基金）。第二小节论述私募基金与公募证券投资基金区别,基于区别认为可在政府监管之外,探索有别于公募证券投资基金的治理路径。第三小节对发达国家私募基金相似金融投资产品相关法制作了考察,认为私募基金是市场经济发展必然产物,发达国家对其相似物的基本态度是豁免登记和直接行政监管,这是我国私募基金国家法制方向。第四小节对私募基金在我国发展史与现状作了考察,认为其在我国形成和发展具有强烈“草根性”,规模已颇为庞大,涉及主体众多,运作方式复杂。这是市场经济“理性人”和市民社会“自由人”共同作用的结果。是探索其治理机制应承认的事实前提。第五小节对我国私募基金法律、政策环境作了考察,认为目前法制简单、滞后,法律、政策、监管环境有待放开。第二节论述私募基金对和谐社会建设影响,分两小节。第一小节从五方面分析私募基金对和谐社会建设正面影响,第二小节从五方面分析私募基金对其建设负面影响。认为既不能使私募基金完全游离于管理之外,又不能对其管之过紧,应探索既能抑制其负面影响,又能维护其发展利益,发挥其正面作用的治理路径。第三部份作为本论（一）,研究任务是实现本文理论创新,分两节。第一节在前两部份所作理论和事实铺垫上,提出形成以政府为指导,开展私募基金发起、管理业务的“投融资中间人”的自治组织为中轴,基金的直接参与主体为基础,自治组织管理普通和“重大”私募基金,政府只直接监管“重大私募基金”并通过管理自治组织管理基金的基本治理路径和本文中心论点即在政府与“第三域”间,“主要运用‘第三域’对私募基金业进行治理”。第二节运用商法学价值分析法,从互为辨证的自由、秩序、效益（率）三大价值对基本治理路径和中心论点理性程度进行了思考和分析,分三小节。第一小节首先论述自由与中世纪商人行会商人习惯法的关系。其次,论述行政监管主导性与基金业发展自由和商法自由价值背离。再次,论证现代商法内含商人习惯法,我国私募基金业习惯法能维护行业成员自由利益,能将商法自由价值予以承继。第二小节首先论述自由要受秩序限制,但这种秩序须保障正当自由。其次,论证我国私募基金业“国家商事法权秩序”滞后和构建进程艰难之实际。再其次,针对决策层惯用政策调控私募基金等市场经济微观问题的现象,论述政策不是“国家商事法权秩序”。接着,据“自由秩序原理”和“社会契约理论”,提出构建我国私募基金业“民间商事法权秩序”。最后,论述“民间商事法权秩序”是“国家商事法权秩序”建构和维系的“催化剂”和补充。第三小节首先论述效益（率）是自由和秩序目的。其次,论证中世纪商人行会对效益促进作用。再其次,应用制度经济学“市场-政府双失效”理论论述现代市场经济“第三域”产生必然性。接着,据此理论,从三层面论述行政监管主导性与私募基金市场效益关系。最后,从四层面论述“第三域”治理与私募基金市场效益关系。综合前三部分研究结果,实际上从社会学、政治学、历史学、法学、哲学、经济学等角度,回答了是否应和为何应主要运用“第三域”对私募基金业进行治理。因此,作为本论（二）,第四部份研究任务是实现本文制度创新,回答怎样主要运用“第三域”治理私募基金业,分四节。第一节论述我国私募基金业自治机制组织保障,分五小节。第一小节论述以开展私募基金发起、管理业务的“投融资中间人”作为自治机制组织保障切入点原因。第二小节论述不以主体类型不同,而以基金发起和管理行为标准设立相对统一自治管理系统必要性。第三小节论述以应用既有自治组织为原则,新设自治组织为例外的自治系统基本设置方式。第四小节通过对我国大陆各省级地区和部分副省级市、县级以上基层地区同私募基金发起、管理相关各主要类自治组织及其会员考察,提出以证券业自治组织为自治系统主要组织支持,以基金发起、管理业务相关非证券业既有自治组织为辅助组织支持。第五小节首先论述将中国证券业协会（简称“中国证协”）作为全国性私募基金业法定自治组织。其次,论述中国证协在内蒙古之外其它省级地区直接指定法定自治组织。就内蒙古,论述特殊指定方式,包括应考量因素、指定程序（含如何取得合法性）、例外情形。再次,论述中国证协可直接指定深圳、青岛等五副省级市证券业自治组织作为该市法定自治组织,并通过对武汉之外另九个副省级市考察,论述中国证协可在必要时指定证券业或相关非证券业自治组织作为其法定自治组织,副省级市和所属省份自治组织管理权能地域效力相互独立。也对指定方式和限制因素作了论述。最后,通过对我国温州、东莞、中山以及其它部分县级以上基层地区经济、金融业含私募基金业发展现状考察,结合私募基金业发展潜力和我国金融政策指引以及规范民间私募基金必要性,论述省和副省级地区法定自治组织,可在确有必要时,指定基层地区证券业或相关非证券业自治组织作为该地法定自治组织必要性,对指定方式、实体限制因素以及更严格程序限制等方面作了论述。第二节论述私募基金发起、管理主体加入自治组织机制,分二小节。第一小节论述以开展私募基金发起、管理业务的企业及其分支机构工商登记为据确定其自治组织。第二小节首先分析非企业组织和自然人在我国发起、管理的私募基金形式。提出如基金载体需工商登记,以工商登记确定自治组织,如基金载体是常见之不起字号个人合伙,与自然人合论。其次,通过对美国有关私募基金管理人法制和我国私募基金发起、管理自然人正负影响分析,认为从长计宜,在法律和政策上,可允许自然人开展基金发起、管理业务,但在目前有必要将其纳入自治管理,并以其户籍登记确定自治组织。第三节择重要方面,就私募基金业法定自治组织在行业治理中作用作了论述,分三小节。第一小节在八方面强调自治组织对行业和会员发展利益的维护。第二小节在七方面强调对行业成员自律。第三小节就自治组织对会员业务进行规范指引和对外部主体予以辐射作了论述。第四节论述政府对私募基金及其行业自治机制法制规范,分三小节。第一小节论述当前我国治理私募基金业规范性法律文件适当载体。第二小节对规范性法律文件制定途径作论述。第三小节论述规范性法律文件内容。首先论述对基金本身抓大放小,就重要方面作必要规定。其次,就自治机制法律规范提出建议,一方面是对上述自治机制组织保障和基金发起、管理人加入自治组织机制核心思想和内容总结,另一方面是对上述思想和内容的必要补充,以为我国私募基金业自治机制有效运行提供制度供给。综上,本文四部份遵循演绎逻辑基本规律,回答了“是否应”,“为何应”,“怎么做”三个层层递进核心问题,围绕“主要运用‘第三域’对私募基金业进行治理”,从多角度和方面展开了论述,完成了本文以“理论创新”带动“制度创新”的研究任务。但“创新”还不是“完好”,因此笔者勉力为此文,仅完成了对中国私募基金业“第三域”治理机制研究的第一步。

论文目录

• 内容提要
• Abstract
• 引言
• 一、“第三域”与和谐社会
• （一） “第三域”基本问题研究
• （二） 和谐社会“第三域”建设必要性
• 二、私募证券投资基金与和谐社会
• （一） 私募证券投资基金基本问题研究
• （二） 私募基金与和谐社会建设
• 三、本论（一）:“第三域”治理私募基金业与商法的价值
• （一） 中国私募基金业基本治理路径的提出
• （二） “第三域”治理私募基金业的商法价值思考
• 四、本论（二）:“第三域”与中国私募基金业治理路径建设
• （一） 中国私募基金业自治机制的组织保障
• （二） 私募基金发起、管理主体加入自治组织的机制
• （三） 私募基金业法定自治组织在行业治理中的作用
• （四） 政府对私募基金及其行业自治机制的法制规范
• 结论
• 参考文献