近代中国营业自由法制研究（1840-1937）

论文摘要

营业自由作为公民的一项基本权利如今在世界多数国家里,已经以各种形式得到了确认与保护。建立和健全营业自由宪法和法律保障制度具有十分重要的意义：一方面,对公民个人来说,它能为公民运用自有财产从事营利性经营活动,实现自我发展提供保障；另一方面,对国家来言,它有利于保护民族工商业特别是私营企业的发展,有利于促进国民经济的繁荣昌盛,进而实现民族的伟大振兴。同时,由于营业活动自利性等特点,这决定了对营业自由进行一定的法律限制是必要的。然而,营业自由的自由权特性决定了如何对其进行限制以及采取什么标准等是一件十分困难的事情。因此,在营业自由的保护与限制之间找到一个平衡点是一项重大课题。以史为鉴可以明智,我们从我国营业自由引入的源头出发,探究近代中国营业自由权利体系的构建历程,借鉴近代国人在处理营业自由难题中的智慧,对于当下构建有中国特色的营业自由法律体系,保护公民的基本权利具有十分重要的意义。近代中国营业自由观念与“亡国灭种”的民族危机感是相伴传入中国的,因此,中国营业自由法制的构建之初就带有浓厚的“救亡图存”、“民族复兴”的功利性色彩。具体说来,国家对“营业自由”的法律保护、限制及支持,同其对工商业（实业）特别是私营资本在国民经济发展中地位的认识密切相关的。清末,随着外资的入侵、洋务运动的开展等,人民逐渐认识到民族工商业（实业）在振兴国家中具有重要作用,因此,晚清营业自由法制的建设是以保护“营业自由”为核心的。民国建立之后,“实业救国”思潮更是如火如荼,成为了社会各界之共识与“信仰”,因此虽然民国初年国家政权变更频繁,且军阀割据不断,但是国家立法中对营业自由仍是以“保护”为主,这一时期的多部宪法性文件以及草案中都有营业自由之条款也深刻地说明了这一点。南京国民政府建立之后,随着国家政权的统一,市场经济的进一步发展以及国际形势的影响,国家开始认识市场调节的局限性以及私营资本在国民经济发展中的消极性,开始以孙中山先生的“节制资本”思想为指导制定国家营业自由法律制度。这一时期,营业自由呈现出了社会自由的特色,且国家对营业自由限制的相关立法也相应增多。此后,民国政府没有把握好营业自由法律保护与法律限制之间的平衡,国家对营业自由的干预越来越多,这一点又被官僚特权集团所利用,最终异变成了官僚资本主义国家,对营业自由（特别是私营经济）的法律保护也荡然无存,成为空谈。本文沿着这一思路,将文章分为五章。第一章是对营业自由法制基本理论的阐释与分析。本章又分为三节,第一节对营业、营业自由以及其特性进行了界定、总结,从而圈定了本文研究对象“营业自由”的范围,为接下来的研究定下了基调。第二节主要分析了“营业自由”与宪法、法律之间应然关系,并对现代国家法律中对“营业自由”规制的形式以及营业自由的发展历程进行了概述。第三节介绍了中国古代的营业制度：禁榷制度、许可制度以及自由经营制度,并通过对各种制度的分析,得出我国古代既不存在营业自由观念,也不可能产生保障营业自由的法律制度。第二章是对清末社会变革中的营业自由法制构建的状况进行了阐析,本章亦分为三节。第一节对清末营业自由法制构建条件进行了介绍,分析我国从古代社会向近代社会变革过程中营业自由观念萌生、营业自由制度初建的社会条件。第二节对清末营业自由观念的各种表现形式进行了归纳、总结。一是从商人地位之提升、商会的发展来感知营业自由之观念萌发的主体因素；二是从参与营业活动的主要力量——政府与私人资本出发,通过分析其开办的各种企业形式中的营业管理状况,从而得出营业自由之确认是当时中国企业乃至民族工商业发展的内在要求；三是综合考察清末各主要政治派别、绅商等各阶层的营业自由思想,从而得出追求营业自由已经成为社会各界的共识的结论。第三节主要介绍了清末营业自由法制的构建以及实施。该节全面考察了清末立宪活动以及商事立法上关于营业自由的法律条款,并对清末营业自由法制的实施状况进行了考察、分析。第三章主要介绍了民国初年营业自由法制的构建及实施状况,该章也分为三节。第一节对民国初年营业自由法制构建的条件进行了归纳、分析,认为相对于清末,民国初年“先行国人”已将“营业自由”视为一项“基本权利”,并开始谋求宪法、法律的保障；第二节概述了民国初年主要的营业自由思想,一是首届全国工商会议上营业自由思想,这中间凝结了民国前期工商界人士关于营业自由的观点,这沿袭了晚清商事立法征求“商人”意见的传统,这在民国前期都有体现；二是民国初年两位农工商部长刘揆一、张謇的营业自由思想,这代表了当时官方对营业自由的主流看法。这些思想都在民国初年营业自由法制中有所体现,并对营业自由法制的实施具有一定的影响。第三节全面考察了民国初年营业自由的立法及其实施状况,这包括民国初年制定的宪法性文件以及宪法草案中的营业自由条款以及在19144年《商人通例》、《公司条例》等多部商事法规中体现,并对其实施状况进行了考察、分析。第四章主要介绍了南京国民政府前期（1927-1937年）的营业自由法制构建状况,本章也分为三节。第一节介绍了该时期营业自由法制建设的社会历史背景,主要从本时期的经济发展状况、政治基础等方面进行了论述。第二节概述了该时期的营业自由思想。因该时期的营业自由法制主要是以孙中山先生的“节制资本”的思想为指导制定的,因此该节重点介绍了孙中山先生以及其继承者宋子文的营业自由思想,从他们思想中可以管窥当时营业自由法制建设的成因及主要主张。第三节主要对当时营业自由法制状况进行描述,既包括宪法上的规定也包括民商法中关于营业自由的规定。第五章是本文的结论部分。这主要又分为两大部分,第一部分是对近代中国营业自由法制的总结,主要包括政府与企业之间关系对营业自由法制构建之影响,商人、商会对营业自由立法的重要作用以及本土资源在营业自由法制建设中的作用；第二部分是近代营业自由法制的现代启示,即当下我国构建营业自由权利体系可以从近代中国营业自由法制建设中吸取哪些教训,这主要包括营业自由权入宪之必要性,重视营业自由的自由权属性（或消极自由之性质）,重视民营企业之发展以防止官僚与资本的结合等。

论文目录

• 论文创新点
• 中文摘要
• Abstract
• 0 绪论
• 0.1 问题缘起及研究意义
• 0.1.1 问题缘起
• 0.1.2 选题意义
• 0.2 国内外研究概况
• 0.2.1 近代中国商事立法的研究
• 0.2.2 关于近代中国公司史的研究
• 0.3 研究思路与内容安排
• 0.4 研究方法
• 1 营业自由法制的基本理论
• 1.1 营业自由概述
• 1.1.1 营业自由的概念
• 1.1.2 营业自由与相关概念的辨析
• 1.1.3 营业自由的性质
• 1.2 营业自由法制概述
• 1.2.1 营业自由的宪法表达
• 1.2.2 营业自由法律规制的必要性
• 1.2.3 营业自由法律规制的基本原则
• 1.3 我国古代营业制度概述
• 1.3.1 禁榷制度
• 1.3.2 特许经营制度
• 1.3.3 自由经营制度
• 1.3.4 中国古代营业制度评析
• 2 清末变革中的营业自由法制
• 2.1 清末营业自由法制构建的条件
• 2.1.1 从“闭关自守”到“师夷以制夷”
• 2.1.2 从“自然经济”到“商品经济”
• 2.1.3 从“重农抑商”到“工商立国”
• 2.2 清末营业自由观念的萌生
• 2.2.1 清末“商贾”、“商会”与营业自由观念
• 2.2.2 清末营业活动与营业自由观念
• 2.3 清末营业自由的法制建设及其实施
• 2.3.1 清末“营业自由”法律保护思潮的兴起
• 2.3.2 清末营业自由法制的构建
• 2.3.3 清末营业自由法制的实施
• 3 民国初年营业自由法制
• 3.1 民国初年营业自由法制构建的条件
• 3.1.1 民国初年实业救国思潮的高涨与营业自由法制
• 3.1.2 收回领事裁判权运动与营业自由法制
• 3.1.3 民初立法热潮与营业自由法制
• 3.2 民国初年营业自由思想
• 3.2.1 首届全国工商会议上的营业自由思想
• 3.2.2 刘揆一的营业自由思想
• 3.2.3 张謇的营业自由思想
• 3.3 民国初年营业自由法制构建
• 3.3.1 民国初年营业自由的宪法表达
• 3.3.2 营业自由的商事法律保障
• 3.3.3 民国初期营业自由法制的实施
• 4 “黄金十年”的营业自由法制
• 4.1 “黄金十年”营业自由法制的时代背景
• 4.1.1 国内商品经济发展迅速
• 4.1.2 民营资本的增长与商人力量的壮大
• 4.2 “黄金十年”营业自由法制思想概述
• 4.2.1 孙中山的营业自由思想及其制度构建
• 4.2.2 宋子文的营业自由思想
• 4.3 黄金十年营业自由法制的构建
• 4.3.1 营业自由的宪法保障
• 4.3.2 “黄金十年”营业自由法制建设
• 5 近代中国营业自由法制的当代启示
• 5.1 近代中国营业自由法制之总结
• 5.1.1 官商关系是影响近代中国营业自由的一个重要因素
• 5.1.2 协调中国旧有商事习惯与国外法律移植之间的关系
• 5.2 近代中国营业自由法制之当代启示
• 5.2.1 营业自由权入宪之思考
• 5.2.2 保护民营企业之自由发展
• 参考文献
• 攻博期间主要科研成果目录
• 后记