斡旋受贿犯罪中职务要件与谋利要件的理解与重构

论文摘要

现行刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当的利益,索取请托人财物或收受请托人财物的,以受贿罪论处。”如何正确理解与掌握这一法律规定,刑法学界和实务部门均存在很大分歧。如果能够准确地把握斡旋受贿犯罪的内涵,对理论及实践中经常出现的疑难问题进行分析和研究,解决实践中遇到的一些困惑,必将具有十分重要的意义。本文试图在已有研究成果的基础上,综合不同学者的观点,针对理论研讨中出现的争议,力求从理论与实务相结合的角度,提出自己的一些拙见,以有利于对斡旋受贿犯罪的进一步研究和司法实践,全文主体共分为三个部分:文章第一部分简要概述了斡旋受贿犯罪的立法沿革,并对理论界长期以来争论的刑法388条到底是否为一个独立的罪名阐明了自己的观点。文章认为,从实然角度来看,把388条的规定不视为一个独立的罪名是更符合刑法理论与我国目前的司法实践的。.文章第二部分主要围绕着斡旋受贿犯罪的职务要件展开论述。在从理论上分别介绍了制约关系说、横向制约关系说、非制约关系说、身份面子说之后,结合具体案例对上述各种学说进行了评析,并在此基础上得出司法实践中对职务要件的判断应坚持具体问题具体分析,寻求一种实质性的判断,而不能将其简单归结为某个词语。具体的判断标准如下:第一,必须以职务为基础;第二,斡旋人的职权或者地位对其他国家工作人员是否作出某种行为仅仅具有影响作用;第三,被斡旋人若拒绝斡旋的事项,不会也不可能立即带来不利的后果。文章第三个部分围绕着斡旋受贿犯罪的谋利要件展开分析。何谓“不正当利益”是理解该要件的关键,文章在分别介绍了狭义说、广义说、折中说、违背职务说的观点之后,结合具体案例对各种学说进行了分析,得出各种学说都有其致命弊端的结论,而造成这一切的根本原因是立法规定,只有取消谋利要件的立法规定,方能解决目前理论与实践中所面临的种种困惑。文章“结语”部分重构了斡旋受贿犯罪的立法规定。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、斡旋受贿犯罪的概述
• （一） 斡旋受贿犯罪的立法演进
• （二） 斡旋受贿犯罪作为独立罪名的争议
• 二、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
• （一） 理论界的争议观点
• 1. 制约关系说
• 2. 横向制约关系说
• 3. 非制约关系说
• 4. 身份面子说
• （二） 对各种学说的观点评析
• （三） 职务要件的判断标准
• 三、关于“为请托人谋取不正当利益”的理解
• （一） 何谓“不正当利益”的理论争议
• 1. 狭义说
• 2. 广义说
• 3. 折衷说
• 4. 违背职务说
• （二） “不正当利益”的司法解释范围
• （三） “不正当利益”的界定
• （四） 谋利要件在斡旋受贿犯罪中定位的思考
• 1. “为请托人谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件
• 2. 根本出路是取消“为请托人谋取不正当利益”这一要件
• 结语
• 参考文献
• 后记
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