论文摘要
刑法意义上的不作为是一个具有社会法律意义的概念,不纯正不作为是指负有实施某种积极行为的具特定法律义务的行为人,在能履行义务却不履行的情况下,造成了与作为具有同等法律后果的行为。不纯正不作为犯罪既违反了禁止性规范又违反了命令性规范。要成立不纯正不作为犯罪,至少要具备四方面条件:不作为人须承担特定的作为义务;行为人能够履行该义务;行为人没有履行特定作为义务,造成或可能造成危害结果;不作为与作为要具有同价值性。根据康德等自然法学家们的道义责任论,对不纯正不作为犯罪有打击、处罚的必要。在刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪的情况下,处罚不纯正不作为犯罪是违反罪刑法定原则的。在英美法理论中很难找到不纯正不作为犯罪的精确概念,德国就此主要有密切的社会关系说、功能说、依赖和信赖关系说、支配说等。就不作为义务来源,日本刑法理论有形式说和实质说之分,并提出了等价性原则。国内不作为义务来源的理论通说是四来源说,即不作为义务来源应包括法律上的明文规定;职务或业务要求的作为义务;行为人先前的行为;法律行为引起的义务或是合同签订引起的义务。除了四来源说涵盖的义务形式,鉴于国家公权力对公民权利保护的有限性,我们还应将“紧密共同体”关系作为不纯正不作为犯罪作为义务来源之一。先行行为是导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为人自身的行为。它不一定限于行为人本人的行为;先行行为可以是作为,也可是不作为;犯罪行为不能成为先行行为;先行行为不限于有责,无责即无意识状态下的行为也能构成事前行为。就作为义务的等置问题,构成要件等价说较为合理,它在一定程度上解决了处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定主义相矛盾的问题。在不作为犯罪的因果关系方面,只有能够与作为犯的实行行为同等程度看待的有法益侵害的同等危险性的不作为,才能被认定为具实行行为性。在我国,有不少学者主张紧密生活共同体成员的义务应当成为不作为义务,但缺乏相应的立法支持,必须从立法上对此类进行进一步的明确。对不纯正不作为犯罪立法实质标准的探讨,我们应从客观存在的作为义务状况,作为义务人不作为存在情境以及不作为人对法益或者事件主观态度三个角度综合进行考量。在形式立法方面,应采用总则加分则的立法模式,在总则规定几类不纯正不作为犯罪成立的范围内,在分则的特定章节中对该不作为的具体特点予以规定,运用等置性理论将其和作为犯罪规范在同一个罪名之下。在相关的司法实践中我们还应采取措施对法律的实践予以保障。