民事诉讼行为保全制度论

论文摘要

随着我国诉讼案件类型和数量的不断增加,完善民事诉讼制度,从而达至进一步促进司法公正提高司法效率之目的已成为迫切要求。作为临时救济程序,民事诉讼保全制度可谓实现权利最终救济、提高审判质量的保障。然而,我国现行民事诉讼法却并未确立行为保全制度,这使得财产保全和先予执行制度的运用根本无法满足当事人日趋多样的救济需求,非财产权的行为给付也很难凭借事后损害赔偿获得完全实现。因此,为了改善现状,对民事诉讼行为保全进行理论分析与制度构建就显得十分必要而且重要,具有深刻意义。除引言和结语外,全文共分五个部分,总计三万余字。主要内容如下:第一部分着重是对行为保全的概念和特征的梳理。从整体上,文章创造性地按照“民事保全—诉讼保全—行为保全”的渐进式概念的路径分析框架,逐层深入探讨,指出行为保全的直接动因是当事人一方有侵害与人身有关的非财产权的行为,其应当具备一套诉讼保障的程序属性,由此推导廓清行为保全的概念。接着文章细述了行为保全的个性特征:是一种应急的临时救济制度;根本目的是保护利害关系人或当事人的合法权益免受不应有的或进一步的损害;程序强调当事人双方和法院的协同。第二部分着重是对域外行为保全制度内容的考察。文章以大陆法的“假处分”制度与英美法的“禁令”制度作为两大代表性分类,详细阐述了德、日、英、美四国所确立的行为保全制度的具体特点和程序保障,指出了该制度在德日成文法严谨模式与英美衡平法裁量救济方式下的差别之处,重点引出我国构建民事诉讼行为保全制度是借鉴域外法制并与国际规则接轨的正确做法。同时,文章还在小结部分提出了笔者认识到的有益启示,以及我们构建行为保全制度时一定得置于我国的民事诉讼现实实际里,并对德日和英美进行取长补短的可行借鉴之路。第三部分着重是对国内有关行为保全制度的立法和司法现状的叙评。文章从我国民事诉讼的宏观领域和微观领域两大视角出发,采用数据实证分析方法,辨别了现行相关制度的进步与不足。首先,在宏观方面,文章认为虽然财产保全和先予执行制度广泛适用于司法实践,共同发挥着重要作用,但它们与行为保全在适用时间、范围、条件等方面都具有实质区别,即使制度过于扩张或者严格限制,也不能统揽取代行为保全。行为保全制度在我国民事诉讼立法中的缺位,使之不能满足实务对非财产权案件临时救济的客观需要,同时也影响了其它制度价值的充分发挥。其次,在微观方面,文章指出尽管新施行的《海事诉讼特别程序法》及经修订的《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法都创新明确了具备行为保全性质的相关制度规定,实施过程中也为彰显行为保全制度的优势提供了示范,但个别特定领域的突破纵深并不能掩盖这种补丁式立法的痼疾,且与民事诉讼法相比,法律等级尚不在同一层面,不具普适性。最后,笔者提出,构建民事诉讼制度体系下的行为保全应是势在必行。第四部分着重是对我国构建民事诉讼行为保全制度的正当性及合理性的实体与程序的法理研析。文章具体是从以下三方面解释行为保全制度的积极效应:其一,是保障实体权利救济的必需。当事人的实体权利要得到实现,就必须建立相应有效的救济机制,使得那些被侵犯的权利能够有获得补救的机会和可能。文章结合我国民法通则中民事责任的承担方式和民事诉讼法的基本任务的有关规定,分析指出了缺少行为保全制度必定不可能实现对当事人合法权利的全面保护,不可能实现广开利益程序保障的途径。其二,是促进程序公正的必需。程序公正要求司法活动的每一环节都必须具备一整套正当合理的程序法律制度,从而限制恣意或者脱离无所适从;要求诉讼过程中尽量减少救济的延误,从而避免和减少当事人的不必要的损失和浪费;要求诉讼制度以保证公正为前提,以尽量降低程序的成本为要旨。其三,是弥补整合民事诉讼保全规则的必需。文章认为,随着当事人有权利得不到救济、或者有权利无法得到及时充分的救济、维权成本与诉讼效益不成正比等各种矛盾的日渐突出,现行民事诉讼法在诉讼保全制度上的规定无疑已不足以全面地解决现实中的种种问题,暂时满足权利、救济权利的制度尚不健全且支离破碎。笔者列举了三种构建模式进行选择,认为对现有制度的不合理之处加以改造才是目前切实可行的。笔者主张取先予执行中涉及行为的内容与诉前禁令糅合成行为保全,再适当拓宽它们的适用范围和适用条件,以此来构建行为保全制度,并进而形成财产保全、行为保全和先行给付三足鼎立的较为全面和完善的民事诉讼保全制度。只有这样,才能从根本上解决现行法无法可依的被动局面,以使当事人诉讼能经得起诉讼期间的考验,确保诉讼内外的秩序安定,成为实现和谐司法的有益探索,从而推动民事权利救济法律体系的形成与发展,实现诉讼立法的根本价值取向。第五部分着重是对我国民事诉讼行为保全制度进行程式构建。文章强调,我国民事诉讼行为保全制度的构建应当首先立足于国内的本土制度资源与现有司法形势,再借鉴国外法制先进经验,体现追求保全目的与程序保障二者的有机结合。同时,鉴于财产保全制度在我国民事诉讼中的成熟运用,行为保全制度的程序设计在“面”上可以大体参照现有财产保全的程序框架进行统一构建,但具体到“点”上还应突出特别之处。这又具体反映在行为保全的申请条件、启动方式、法院审查标准、担保与裁定执行以及保障和救济等程序构建上。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、民事诉讼行为保全的概念和特征
• （一） 民事诉讼行为保全的概念路径分析
• 1. 民事保全
• 2. 诉讼保全
• 3. 行为保全
• （二） 行为保全的特征
• 二、域外行为保全法制考察
• （一） 大陆法:假处分
• 1. 德国
• 2. 日本
• （二） 英美法:中间禁令
• 1. 英国
• 2. 美国
• （三） 小结
• 三、我国行为保全制度的立法及司法现状
• （一） 宏观民事诉讼领域:行为保全制度的缺位
• 1. 财产保全制度
• 2. 先予执行制度
• （二） 微观民事诉讼领域:行为保全制度的彰显
• 1. 海事强制令制度的创设与实施
• 2. 知识产权诉前禁令制度的创设与实施
• 四、构建我国民事诉讼行为保全制度的正当性根据
• （一） 保障实体权利救济的必需
• （二） 促进程序公正的必需
• （三） 弥补整合民事诉讼保全规则的必需
• 五、我国民事诉讼行为保全制度的程式构建
• （一） 行为保全的申请与启动
• 1. 申请条件
• 2. 启动方式
• （二） 行为保全的审定与执行
• 1. 法院的实质审查标准
• 2. 担保
• 3. 裁定的执行
• （三） 行为保全的程序保障与救济
• 结语
• 参考文献