商标侵权认定理论的扩张

论文摘要

商标侵权认定理论是商标法律制度的核心内容。然而，商标侵权认定理论的研究还比较薄弱，目前仍停留在侵权形式的梳理、混淆事实的辨析和是否以存在过错为承担侵权责任的基础等层面上。这些基础理论的研究无疑会加深对商标侵权的认识，但笔者认为，商标侵权认定的核心内容应该是混淆理论，而混淆理论随着商标的功能的扩张也正在发生一些微妙的变化，本文的写作意在揭示这种变化，以供立法者在将来的商标法立法修订中做参考。传统商标法的立法宗旨是为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者、经营者保证商品和服务的质量，维护商标的信誉，以保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义商品经济的发展。据此，传统商标法有关侵权认定的关键因素是消费者是否对商品或服务来源产生混淆误认，导致损害消费者权益和商标权人的权益。随着市场经济的发展和网络营销市场的兴起，商标侵权的形式出现了很多新花样，如商标关键词侵权，商标广告侵权，商标域名侵权，商标通用网址侵权等，这些新型的侵权行为并不足以导致相关公众在做出消费选择时发生混淆，因此不能依据传统的混淆理论（本文中的传统混淆理论是指“售中混淆”，即相关公众做出消费选择时发生混淆的可能性理论。）来判定、归责。本文试借鉴美国司法实践中常应用的“初始混淆”理论来对此类新型的商标侵权行为进行分析，并建议在我国的司法实践中，大胆的应用这一理论，来解决一些网络环境下较为隐蔽的商标“搭便车”侵权行为。“初始混淆”理论在传统混淆理论的基础上进行了扩张，是商标混淆理论的最新发展，该理论所关注的是：由于不正当竞争者擅自使用与商标权人相同或近似的商标，消费者在做出消费行为前就发生了混淆，消费者正是基于这种混淆产生了最初的购买欲望，但是消费者在实际购买时经过理性鉴别后消除了该混淆，这时，消费者尽管识别了真相，但仍有可能因为该产品或服务的可替代性或较高的性价比而产生实际购买行动。“初始混淆”理论与传统商标混淆理论一样，关注的都是消费者是否发生混淆，其不同之处在于，传统商标混淆理论关注的是消费者在购买产品时是否对产品来源发生混淆，而“初始混淆”强调的则是潜在的顾客在实际购买之前是否可能发生混淆，两者强调的混淆时间点不同。此外，传统混淆理论和“初始混淆”理论侧重保护的利益主体也不一样，传统的混淆理论对消费者和商标权利人采取双重保护，而“初始混淆”理论侧重的是保护商标权利人的利益和维护公平的市场竞争秩序。“初始混淆”理论的出发点与《商标法》的立法宗旨是一致的，因此本文倡导将这一理论在第三次《商标法》修订中法定化。本文采用比较论证的方式，先介绍传统商标侵权认定的理论——“售中混淆”理论，并论证其缘起和功能，接着介绍一类依照“售中混淆”理论无法解决的新型商标侵权行为以及美国审判实践中为解决这些新型商标侵权行为所应用的“初始混淆”理论，并论证该理论存在的合理性和必要性。通过传统的“售中混淆”理论和“初始混淆”理论的比较，总结出两者的优势和缺陷，进而归纳出两者适用的条件和界限。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 导言
• 第一章 传统商标侵权行为及其认定理论
• 第一节 传统商标侵权行为的种类
• 第二节 传统商标侵权认定理论
• 一、传统商标侵权的构成要件
• （一） 商标使用侵权判定的客观方面——相同或者相似
• （二） 商标使用侵权判定的主观方面——相关公众可能或者实际混淆
• 二、“售中混淆”理论
• 第二章 网络环境下商标侵权行为及其认定理论
• 第一节 网络环境下的商标侵权行为
• 第二节 网络环境下的商标侵权认定理论
• 一、“初始混淆”理论概述
• 二、“初始混淆”理论的缘起
• （一） Grotrian, Helfferich, Schulz , Th. Steinweg Nachf.v. Steinway&Sons 案
• （二） Mobil Oilv. Pegasus 案
• （三） Playboyv. Netscape 案
• （四） Brookfieldv. West Coast 案
• 三、“初始混淆”行为的性质
• 四、“初始混淆”的理论基础
• （一） “初始混淆”理论的法理基础
• （二） “初始混淆”理论的经济学基础
• 五、“初始混淆”理论的适用规则
• （一） 产品的相关性和竞争性
• （二） 行为人主观上有欺诈、搭便车之嫌疑
• 第三章 “售中混淆”理论和“初始混淆”理论的比较和应用
• 第一节 “售中混淆”理论的缺陷
• 一、不适应网络环境下“搭便车”的行为
• 二、未将“可能导致混淆”作为商标侵权的必要条件
• 三、弱化了商标法的另一个立法宗旨
• 第二节 “初始混淆”理论的缺陷
• 一、忽视了消费者搜索成本低的特点
• 二、偏袒权利人利益但忽视了公共利益
• 三、弱化了商标权利人的举证责任
• 第三节 “初始混淆”理论的应用及其制度控制
• 一、对商标权的限制：商标合理使用
• （一） 非商业性的合理使用
• （二） 商业性合理使用
• 二、设置举证责任门槛：“初始混淆”的证明
• 结论
• 参考文献
• 在读期间发表的学术论文与研究成果
• 后记