国家法与民间法的二元建构及其互动之思考

论文摘要

随着中国法治进程的推进,法律体系日益完善,也开始引发一系列的思考,最为关键的一个问题就是法律规范并没有取得预期的效果,很多法律规范不能有效运作,法律规避的现象时有发生。这就涉及到以西发法治经验为蓝本制定的国家法是否与中国的社会发展相契合的问题。回答是否定的,这种借鉴外国经验建构中国法治秩序的确是取得了一定的成绩,但是并不能完全适合中国社会的发展。有一句话说的好,“凡社会皆有法”,就很好的表达了社会和法律之间的内在联系,所以本文就以法律多元理论为基础来来研究国家法与民间法之间的关系。本文从现实的法治秩序和司法实践,立足于本国的国情,运用社会学、人类学的分析方法,通过对国家法和民间法的对比分析和利益分析等多种途径来构建国家法与民间法互动的一个图景。首先,借助于比较分析方法,对国家法和民间法该如何定位进行几种分析。在这几种定位的指导下,归纳了学术界具有代表性的几种学说,比如苏力的本土资源论、Masaji Chiba的非国家法论、田成有的民间法观点、梁治平的民间法是一种习惯法的观点、费孝通先生的民间法是一种教化性的权力等。再进一步分析民间法为什么会出现如此高涨的研究热潮进行了原因分析。在这一部分的最后,归纳了国家法和民间法的特点。其次,探讨了国家法与民间法之间的关系,包括冲突、对立与融合。目前比较流行的国家法与民间法的关系学说,有二元关系说、法律至上说、互补关系说,其中互补关系说是我们研究的重点。国家法与民间法的冲突对峙,从本体和运行两个方面来具体说明其差异。国家法与民间法的融合包括国家法和民间法融合的可能性分析和现实性分析。国家法和民间法的现实性分析也就是国家法和民间法互动性分析。最后得出结论,在法治实践中传统民间法资源将逐步实现其契约性转变,并推动国家法实现自身的契约化,从而实现国家法与民间法的良性互动。所谓契约性转变,就是民间法要吸收市民社会的一些先进的理念,建立起现代意义上的法治。民间法的契约性转变,是以民间社会为制度基点的,在法治视野下形成国家法对于民间法的合理包容。这种契约性民间法渗透着自由、平等、公平等的价值理念,是建立在民间社会与政治国家二元分立的基础上的,是把人们之间固定的交往模式上升为法律,能更好的表达着民意,在同一个法治视野下能够达到国家法与民间法的合理共存。

论文目录

• 摘要
• ABSTRACT
• 导论
• 第一章 国家法和民间法的一般原理
• 第一节 国家法和民间法的概念解说
• 一、国家法和民间法的基本定位
• 二、国家法和民间法的学说纷争
• 三、国家法和民间法的研究热潮
• 四、国家法和民间法的特点异同
• 第二节 国家法与民间法的关系学说
• 一、二元关系说
• 二、法律至上说
• 三、互补关系说
• 第二章 国家法与民间法的冲突对峙
• 第一节 国家法与民间法的概念差异
• 一、创制主体不同
• 二、形成过程不同
• 三、调整范围不同
• 四、权威效力不同
• 五、价值理念不同
• 第二节 国家法与民间法的对立格局
• 一、时间性视角：城乡变迁中的差异性分析
• 二、空间性视角：规则创制中的差异性分析
• 三、逻辑性视角：实施适用中的差异性分析
• 第三章 国家法与民间法的互动趋势
• 第一节 国家法与民间法的重合性分析
• 一、理论意义上价值目标的重合性
• 二、制度内涵上调整规则的重合性
• 三、运行机制上操作实效的重合性
• 第二节 国家法与民间法的和谐性分析
• 一、和谐性的客观条件
• 二、和谐性的法制途径
• 三、和谐性的趋向预测
• 结语
• 参考文献
• 致谢
• 附录一 攻读学位期间发表的学术论文目录