变革与回应：民营化的行政法研究

论文摘要

本论文以引发公共行政领域深刻变革的民营化运动为关注点，从行政法的角度考察民营化对行政法的冲击，以及行政法所应作出的回应，希冀行政法能与作为其背景的公共行政的发展同步，使行政法在有效解决公共行政变革中的法律问题的同时，亦能实现行政法理论体系的自我更新。为此，本论文共分五章： 第一章对民营化的发展动因及演进历程进行研究。此项研究分四节进行：第一节，探讨了民营化的概念、类型及意义。指出民营化在三种意义上存在，最广义、广义与狭义，广义的民营化是本论文讨论的基点；民营化根据不同的标准，可做不同的类型划分，其中，实质民营化与功能民营化是最基础的分类。第二节，讨论了民营化的源起动因，指出解决财政困境的现实需求是引发民营化的直接动因，而新自由主义经济学的回流与新公共管理运动的治道变革，是民营化运动获得正当性的理论支持。第三节，回顾了世界主要发达国家与发展中国家、后社会主义国家民营化的不同轨迹，梳理了中国民营化发展的独特历程。第四节，分析民营化可能引发的负面效果，指出行政法的制度建构之于民营化的意义，以及制度建构的逻辑框架。 第二章对民营化边界进行研究，探讨其所引发的政府职能调整及组织法变迁。此项研究分为四个组成部分：第一节，分析了公共任务、国家任务与政府职能之间的关联性，明确政府职能在公共任务体系中的地位、政府职能的结构特性，指出国家所享有的“全面管辖权”是民营化边界得以厘定的基础。第二节，分析了影响民营化边界的因素，指出公共性是影响民营化边界的第一层级的因素，是价值层面的因素；效率是影响民营化边界的第二层级因素，是操作层面的因素；在公共性与效率之外，民营化边界的厘定尚须考虑法律保留的问题。第三节，分析了民营化的动态边界，这种动态性主要体现在：民营化除了有不可移转的核心职能外，尚有大量的“游移地带”，这是个可随一国经济及制度发展而调整的区域。第四节，分析民营化对行政组织法的影响，指出民营化所引发的政府职能调整，一方面导致了新型行政组织的旦生，另一方面，私人承担行政任务对传统行政主体理论亦构成冲击，除此，组织的变迁不可避免地对公务员制度产生影响，本节亦对其进行了探讨。 第三章对民营化路径进行研究，分析其所引发的“契约行政”的兴起，以及公法规则的回应。该项研究共分四节进行：第一节分析了契约在民营化路径

论文目录

• 导论
• 一、研究的意义
• 二、国内外已有研究综述
• 三、研究的切入点:行政变革与行政法的变迁
• 第一章 民营化的发展动因及演进历程
• 第一节 民营化的概念及意义
• 一、民营化的概念
• 二、民营化的类型
• 三、民营化的意义
• 第二节 民营化动因透视
• 一、现实动因:解决财政困境
• 二、理论动因之一:新自由主义经济理论的复兴
• 三、理论动因之二:新公共管理模式下的治道变革
• 四、小结
• 第三节 民营化的演进历程
• 一、发达国家民营化的演进历程
• 二、发展中国家与后社会主义国家民营化的演进
• 三、中国民营化的演进历程
• 第四节 建构民营化行政法制度支持的必要性
• 一、民营化可能引发的负面问题分析
• 二、制度建构的逻辑框架
• 第二章 民营化的边界——政府职能调整与组织法变迁
• 第一节 公共任务、国家任务与政府职能
• 一、公共任务、国家任务、政府职能概念辨析
• 二、当代国家政府职能结构分析
• 第二节 影响民营化边界的因素
• 一、公共性:影响民营化边界的决定性因素
• 二、效率:影响民营化边界的第二层级因素
• 三、民营化与法律保留
• 第三节 动态的边界
• 一、民营化的“禁区”:不可移转的核心任务
• 二、民营化的“游移地带”
• 三、理论上可民营化的领域:以竞争性产品为主导的国有企业
• 四、小结
• 第四节 民营化下的行政组织法变迁
• 一、新型行政组织的创设及其特性分析
• 二、新型行政组织创设所引发的法律问题
• 三、私人行使行政权对行政主体理论的影响
• 四、组织变迁对传统公务员制度的冲击
• 第三章 民营化路径——契约行政的兴起与公法规则回应
• 第一节 契约在民营化路径中的地位及其影响
• 一、法律形式选择自由:民营化路径选择的法理基础
• 二、民营化的路径分析
• 三、契约在民营化路径中的地位分析
• 四、“契约行政”的兴起对传统行政行为理论的影响
• 第二节 “契约行政”的核心问题:公、私法契约的区分标准
• 一、行政契约与私法契约的区别意义
• 二、德、法行政契约与私法契约的区分标准
• 三、我国行政契约与私法契约区分标准的检讨与重构
• 第三节 公法规则对“契约行政”的回应（一）——以政府业务委外为分析对象
• 一、政府业务委外的类别与性质辩明
• 二、政府业务委外的公法约束
• 三、政府业务委外的程序回应
• 四、公法实体规则回应分析
• 第四节 公法规则对“契约行政”的回应（二）——特许经营为分析对象
• 一、我国特许经营的类型及性质辨析
• 二、我国特许经营中公法规则回应分析
• 第四章 民营化中的政府规制
• 第一节 民营化中政府规制的必要性分析
• 一、政府规制的概念
• 二、民营化中政府规制的必要性
• 第二节 规制手段:许可证、合同及其他
• 一、对“出售”的规制
• 二、对政府业务委外的规制:合同规制
• 三、对特许经营的规制:混合式规制
• 四、小结
• 第三节 我国有关民营化规制机构的检讨与完善
• 一、英、美规制机构模式借鉴
• 二、我国有关民营化规制机构现状分析
• 三、我国有关民营化规制机构完善思路
• 第五章 民营化争议的司法审查
• 第一节 民营化争议类型分析
• 一、政府与私人主体间的争议
• 二、私人主体与公民间的争议
• 三、国家与公民:虚拟的争议?
• 四、民营化争议与司法审查的回应
• 第二节 对政府与私人主体间争议的司法审查——行政合同审查规则的视角
• 一、研究行政合同审查规则的意义
• 二、一个比较法的视角—域外行政合同诉讼
• 三、我国行政合同诉讼审查规则的构建
• 第三节 私人主体与公民间争议的司法审查——受案标准的视角
• 一、美国司法审查受案标准:“国家行为标准”的演化
• 二、英国司法审查受案标准:“公法因素”标准的变迁
• 三、公共职能:一个可兹借鉴的标准
• 四、我国行政诉讼受案标准的现状与发展
• 余论:行政法的回应与理论重心的转向
• 参考文献
• 后记