论文摘要
本文以中国刑法近代化中的一个重要内容——“故意过失”学说的演变历程作为研究命题。近代中国刑法学者一般将“故意过失”合称为“责任条件”、“责任意思”、“任责条件”等。学者们对这些“故意过失”上位概念的一般解释是：“责任条件”是指行为须符合某种条件始负责任，换言之，有责任能力人的行为构成犯罪，必须具备恶性表现的条件，该条件就是责任条件。责任条件有二种状态，其一为故意，其二为过失。近代中国的刑法学以注释法学为主要特征，因而，其中的“故意过失”学说的发展历程就是以近代中国颁布、实施的几部刑法典为中心，并以此凸现出较为明显的阶段性。本文中的“近代”指1906年到1949年2月这一时间段，并以近代中国颁布、实施的几部刑法典为分界标志，将“近代”分为《暂行新刑律》时期、1928年刑法时期以及1935年刑法时期。在对近代中国刑法中的“责任条件”学说分为这三个时期进行梳理的同时，本文又运用比较的研究方法，既进行纵向的比较——将近代中国的“故意过失”学说与古代中国的认识相比较以及与现代刑法中“故意过失”理论相比较，看看其继承、发展了哪些内容；又进行横向的比较——将近代中国的“故意过失”学说与同时期西方国家的理论相比较，看看其在摄取的基础上是否进行了一些改良、是否存在着“食洋不化”的弊病。第一章介绍了“故意过失”的上位概念——“责任条件”等新词的摄入及其在犯罪论体系中的地位。古代中国对于犯罪故意、犯罪过失已经有了一定程度的认识，但是整个古代中国刑法对于犯罪故意、犯罪过失始终没有形成“总则性的一般规定”，只是对个别犯罪区别犯罪故意与犯罪过失，还未出现一个犯罪故意、犯罪过失的上位概念。在此背景之下，近代中国学者在移植西法的过程中，不得不创制大量新词。但由于汉语构词和组合具有很大的机动性，一个外来新词在没有确立和被众人接受之前，往往存在着多种译法，如“责任条件”、“任责条件”、“责任要件”、“意思责任”等。这些概念在犯罪论体系中一般是作为“主观要素(主观要件)”或“责任”要素的构成因素，但近代中国的犯罪论体系与同时期的西方犯罪论体系相比有一点重要区别，就是“主观要素(主观要件)”或“责任”要素在犯罪论体系中的位置往往不尽一致。这一差别对“责任条件”等概念的涵义也有重要影响。第二章介绍了故意的几个基本问题，如故意的概念、故意的分类、认识对象的范围、间接故意的意志因素等。古代中国刑法关于犯罪故意的称谓尽管很多，但关于这些称谓的解释却很少，并且这些解释大多以“认识主义”为特征。《暂行新刑律》时期，近代中国学者基本上是根据“认识主义”解释故意。但在1928年刑法时期，学者们的认识较为混杂，对“故意”主张“认识主义”、“希望主义”以及“容认主义”的学者均有。至1935年刑法时期，“希望主义”成为刑法学界的通说。这种状况与德、日学者的故意定义是大体一致的。近代中国学者对于故意的分类除了立法上的分类——直接故意与间接故意外，还提出了许多其他种类的划分，如确定故意与不确定故意、事前故意与事后故意、预谋故意与单纯故意、实害故意与危险故意、积极故意与消极故意、普通故意与特别故意、无条件之故意与条件附之故意，等等。与德、日刑法中的故意分类相比，近代中国刑法学者普遍存在的缺陷是：在解释立法分类时用词混淆，对间接故意不能做出正确解释的缺陷。就认识因素而言，故意的成立，行为人需认识犯罪构成事实及刑罚加重事实。关于违法性的认识问题，近代中国刑法学者一般将法律分为“刑罚法令”与“刑罚法令以外的法律”。他们认为故意成立不需要认识刑罚法令；但对于刑罚法令以外的法律，不论是将其作为违法性问题还是作为犯罪构成事实问题，故意成立均要求行为人对它的认识。关于“违法阻却事由不存在”的认识问题，近代中国刑法学者或者是将其作为犯罪构成事实问题，或者是将其作为违法性问题，但一般也是主张属于故意的认识对象。这些观点均是受到德、日刑法学界通说的影响。第三章介绍了过失的几个基本问题，如过失的概念、过失的分类、注意的程度以及过失与故意的关系等。古代中国不仅错误与犯罪过失不分，而且对间接故意、意外事件、不可抗力与犯罪过失也是不分的。因此，古代中国尚无明确的专门犯罪过失概念，使用的一些概念往往只能说是与犯罪过失有关，实为一些类概念。近代中国在《暂行新刑律》时期对于过失的认识深受日本“不注意说”的笼罩，无论是学说还是判例皆主张过失是“因不注意而不认识”。但后两个时期“不注意说”在近代中国逐渐式微，立法、学说以及司法判例与解释例同时转向了德国的“避免结果说”。不过，近代中国学者对“避免结果说”理解不深，因为他们所下的过失定义只是1928年刑法和1935年刑法典相关条文的重复，而不能象德国学者那样队过失定义进行高度抽象的概括。古代中国尚无明确的关于犯罪过失的分类，只由对犯罪过失的一些初步的划分。近代中国学者对过失作了多种划分，如无认识过失与有认识过失、业务过失与普通过失、重过失与轻过失、事前过失与事后过失、积极过失与消极过失。然而，稍作比较我们就会发现，中外学者对过失分类中一些重要问题的看法具有很高的一致性。关于注意程度的学说，近代中国学者在《暂行新刑律》时期对“注意义务的认定标准”与“注意能力的认定标准”普遍不作明确区分。1928年刑法时期，仍有一些著名刑法学者沿袭着这一状况，对“注意义务的认定标准”与“注意能力的认定标准”不作区分。至1935年刑法时期，尽管绝大多数学者已经意识到“注意程度”事实上包含两层不同的意义——“注意义务的认定标准”与“注意能力的认定标准”，并对前者采“客观说”，后者采“主观说”。不过，中国学者们所说的“注意程度”的“折衷说”与德、日刑法中的“折衷说”在内容上仍有较大差异。关于“有认识过失”与“未必故意”的区别标准，近代中国在《暂行新刑律》时期、1928年刑法时期的学说与德、日学者的理论大体相近，即，以“承认或容认”的意志因素或认识因素作为二者的区别标准。但在1935年刑法时期，对该问题作出论述的几位学者皆是以“希望”的意志因素作为区别标准，第四章介绍了故意的反面——“错误”的几个基本问题，如“错误”的定义、“错误”的分类、“事实错误”的分类及其对故意成立的影响以及“法律错误”的分类及其对故意成立的影响等。古代中国并无统一的表达“错误”的术语，但古人对“错误”已有了一定的认识。古代中国刑法对于各种“事实错误”行为一般予以减损或者免除处罚，但对于“法律错误”行为的处罚在各个时期有所变化，从“宽宥”、“不为罪”到“同坐”。近代中国学者一般将“错误”分为“法律错误”与“事实错误”。事实错误又可分为法定事实错误与具体事实错误、或者客体错误与手段错误，这显然是德、日刑法理论影响的结果。其他一些分类，如“以无为有的错误、以有为无的错误、知轻犯重与知重犯轻的错误以及目的错误”、“犯罪客体的错误、以有为无的错误及以无为有的错误”，等等，与德、日刑法中事实错误分类相比，具有体系残缺与逻辑混乱的缺陷。关于事实错误的学说，中国学者的认识亦基本上是渊源于德、日刑法中的不同学派的理论。关于法律错误，近代中国学者的主流观点是，法律错误可分为刑罚法令错误与刑罚法令以外法令之错误，前者不阻却故意；后者为“事实之错误”，阻缺故意。这一见解也是同时期德、日刑法学界的通说。文章的结束语对全文作了总体回顾。本文认为，近代中国学者对德、日刑法中的“故意过失”理论的继受基本上是成功的。这一继受对中国刑法学的影响至少有以下几点。第一，中国的刑法从结果责任原则跨越到罪责原则，中国的刑法并由此加入了大陆法系的队伍；第二，中国对犯罪心理状态的认识由零星、粗糙发展为系统的学科知识；第三，近代中国对德、日刑法中的“故意过失”理论继受的成果无论是在概念方面还是在原则制度方面都为今天的台湾地区刑法中的同一理论奠定了坚实的基础。当然，受历史条件的限制，近代中国对德、日刑法中的“故意过失”理论的继受与移植也有不足之处，如他们在翻译、移植德、日刑法学中的一些概念时，存在着用词混杂的情况；疏漏了一些与“故意过失”学说相关的重要理论；他们对“故意过失”学说一些问题的解释，还显牵强乃至错误，这显然是一种“食洋不化”现象。种种不足也是留给我们后人的宝贵财富，值得我们今天借鉴西方法学理论时警省!
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