宪法权利衡量研究

论文摘要

本文是笔者从法律方法论和比较宪法学的路径,对宪法权利衡量问题进行的一项基础性研究。这项研究源于世界性的人权保障和宪法实施对宪法权利推理方式提出的迫切要求。追随这一世界性的前沿课题,本文试图对最近五十年多年来,世界范围内日益浮现的宪法权利推理方式进行考察和归纳,提出并证成一种宪法权利的一般性分析框架,并希望在这样一种全球性背景下,以此推动我国宪法的进一步实施和促进公民基本权利的真正落实。本文的核心命题是:世界性宪法权利推理日益显现出一种不同于普通法律方法的新模式,即宪法权利衡量模式。宪法权利衡量模式在事实层面被描述为一种“一般性框架”;在理论层面被理解为一种“规范衡量论”;在规范层面被整理为一种“双层结构”;在操作层面被看成是一种“比例分析”。本文总体来说属于一种“圈内人”的“法律教义学”研究,并以“描述性”和“分析性”方法为主要研究方法。这里所谓的描述性方法,主要指一种“功能主义”的比较宪法学的方法,目的在于向人们呈现世界性的宪法权利衡量现象。这里所谓的分析性方法,是指一种“结构分析”或称“结构理论”,目的在于透过宪法权利衡量现象,呈现宪法权利推理的内部结构和操作环节。本文也适度采取“建构性方法”。虽然这种建构包含有价值判断的因素,但是,总体而言是形式性的,它试图提供的是一种方法论上的分析框架,而不是价值论上的评价标准。本文的结构围绕宪法权利衡量“是什么”、“为什么”和“怎么样”这三个依次深入的逻辑顺序来展开。除第一部分的“绪言”外,主体部分有五章:第一、二章意在对衡量及宪法权利衡量的概念、历史作一种事实性的描述,向读者呈现世界性的宪法权利衡量这一潮流,解决“是什么”的问题。第三、第四、第五章主要是对宪法权利衡量的各种理论学说加以检讨、对宪法权利衡量的规范依据加以剖析、对宪法权利衡量的操作过程加以分解,解决的是“为什么”和“怎么样”的问题。最后的“结语”部分,简要地概括本文的核心命题,并对我国宪法权利推理“应该如何进行”提出一些初步的看法,因而,既是全文的分析性结论,又是一种规范的主张或期待。本文力图以全球性视野、丰富的第一手资料和细致的理论分析为学术目标,并尝试将宪法学研究的重心从传统的宪法解释转移到规范衡量的新领域。概而言之,其创新之处主要体现在以下几个方面:第一,提出宪法权利适用的主要方法是衡量而不是传统法律解释。传统法律解释方法是以类型或分类思维为基本特点的,而衡量是以程度或强度为基本思考方向的。第二,认为宪法权利推理的“规范衡量”不同于“利益衡量”或“价值衡量”,它是区分衡量与不衡量,并包容多元价值标准的一种衡量。第三,指出宪法权利衡量依赖的是一种“理由限制型权利观”,即宪法权利之作为权利是一种对政府做出某种行为时所依凭的理由的限制。对某些政府行为的理由,宪法权利就像扑克游戏中打出的“王牌”,能将其坚决排除出去;而对另一些政府行为的理由,包括为了公共利益,则需要和权利仔细权衡而做出取舍。所以,宪法权利可以是绝对的,又可以不那么绝对。宪法权利的实际法效果往往需要在特定情境之下,联系其它宪法权利或宪法上的利益才能加以确定。第四,主张不仅应将现代法律体系中的宪法看成是一种“权威性宪法”,更应该看成是一种“审议性宪法”,围绕宪法权利的规范衡量实际是一种理性的、民主的政治讨论。

论文目录

• 中文提要
• Abstract
• 绪言
• 一、研究意义
• 二、研究目标
• 三、研究现状
• 四、研究方法
• 五、论文结构
• 第一章 衡量与宪法权利衡量
• 第一节 衡量的概念与类型
• 一、衡量的初步界定
• 二、衡量的类型划分
• 三、衡量的基本特点
• 第二节 当代宪法中的权利衡量
• 一、当代法律方法发展的新特点
• 二、"衡量检验"与"比例原则"
• 三、世界性宪法权利衡量话语
• 第二章 宪法权利衡量的历史描述
• 第一节 德国模式的形成与演进
• 一、法律地位的提升:从警察法、行政法到宪法
• 二、规范结构的演变:从"必要性检验"到"比例性衡量"
• 三、价值目标的调整:从"防御国家"到建立"客观价值秩序"
• 四、德国实践的后果及其面临的挑战
• 第二节 美国模式的形成与演进
• 一、衡量论的兴起:法律激进主义衡量论的出现
• 二、衡量进入宪法:洛克纳案及围绕它的批评
• 三、衡量的兴盛与分化:施纳德案和丹尼斯案
• 四、衡量在美国法律中的地位
• 第三节 宪法权利衡量的世界性接受
• 一、德美模式的差异
• 二、两大模式的世界影响
• 三、宪法权利推理一般性框架的浮现
• 第三章 宪法权利衡量的理论检讨
• 第一节 一般法律方法中的衡量理论
• 一、赫克利益法学的利益衡量论
• 二、拉伦茨评价法学的个案法益衡量
• 三、庞德社会学法学的利益衡量论
• 四、波斯纳实用主义的结果衡量论
• 五、总结:规范衡量论与事实衡量论的区分
• 第二节 宪法权利衡量的主要学说
• 一、阿列克西的宪法权利衡量论
• 二、贝蒂的宪法权利衡量论
• 三、总结:宪法权利衡量论的基本倾向
• 第三节 对宪法权利衡量的主要批评
• 一、哈贝马斯对宪法权利衡量论的批评
• 二、波肯福德等对宪法权利衡量的批评
• 三、阿伦尼科夫对宪法权利衡量的批评
• 四、总结:宪法权利衡量论争的核心
• 第四节 宪法权利衡量的理论重述:规范衡量论
• 一、规范衡量以区分衡量与不衡量为前提
• 二、规范衡量包容多元价值的评价标准
• 三、规范衡量是可理性操作的推理方式
• 四、规范衡量是法体系中的原则论证
• 五、规范衡量论不同于利益衡量论和价值衡量论
• 第四章 宪法权利衡量的规范透视
• 第一节 宪法权利规范的基本结构
• 一、一般法律规范结构中的规则与原则
• 二、宪法权利规范结构中的规则与原则
• 第二节 宪法权利规范中的衡量与不衡量
• 一、作为"最优化要求"的宪法权利与衡量
• 二、作为"王牌"的宪法权利与衡量
• 三、作为"盾牌"的宪法权利与衡量
• 四、宪法权利的"义务论"性质与衡量
• 五、宪法权利的"分配性"特点与衡量
• 第三节 宪法权利推理的"双层结构"
• 一、衡量与不衡量结合的推理方法
• 二、程度与层次统一的权利结构
• 第四节 我国宪法权利规范及其推理
• 一、我国宪法权利的文本类型
• 二、我国宪法权利的规范结构
• 三、我国宪法权利推理的可能方式
• 第五章 宪法权利衡量的操作分析
• 第一节 宪法权利衡量的程序和技术目标
• 一、假设的案例
• 二、呈现的问题
• 第二节 典型国家宪法权利衡量操作之比较
• 一、德国"比例原则"的结构与逻辑
• 二、美国"衡量检验"的不同审查基准
• 三、加拿大"欧克斯检验"的规范与技术
• 四、不同衡量操作模式之评析
• 第三节 宪法权利衡量的操作内容和环节
• 一、宪法权利衡量的考虑因素
• 二、宪法权利衡量的理性环节
• 三、宪法权利衡量的法律论证
• 四、宪法权利衡量的权力分工
• 结语
• 参考文献
• 一、主要中文参考文献
• 二、主要外文参考文献
• 三、主要法律文件和判例
• 攻读学位期间本人出版或公开发表的论著、论文
• 后记