论文摘要
独立保函项下商业银行的法律风险,是指独立保证法律制度本身或独立保证中相关主体行为与相关法律制度冲突而导致商业银行承担或可能承担法律责任或不利后果的状态。从宏观上分析,对于中国法项下银行独立保函的法律制度风险有基本法律层面未明示承认银行独立保函、公法性质的部门规章与国际惯例不符、私法性质的二级制度严重缺位三个方面;对于银行独立保函的主体行为风险来自申请人、受益人和担保银行三个方面。从微观上分析,有效性风险是决定银行独立保函能否在法律意义上存在的首要风险,同时准据法为中国法的银行独立保函的法律适用问题则是常见风险。对于银行独立保函的有效性风险,理论上主要来源于其独立性,但现实中,中国的司法实践从保函适用于国际经济活动还是国内经济活动而区分其有效性,使辨别保函属于国际经济活动,还是国内经济活动成为决定保函独立性约定是否有效的首要任务。对于银行独立保函的法律适用风险,本文从一起担保合同纠纷案引出准据法为中国法的银行独立保函仍存在法律适用问题;从解决问题的思路,首先分析中国关于银行独立保函的法律适用规则,发现中国法允许在法律没有规定的情况下适用国际惯例,但没有对相关国际惯例之间的选用进行规定;进而从文本分析角度对相关国际惯例的适用范围展开了比较研究,接着又从中国司法实践角度对相关国际惯例在中国的适用现状进行了考察,以求解决准据法为中国法的银行独立保函存在的有关法律适用问题。本文创新之处在于围绕了中国法项下银行独立保函存在的法律风险,从立法和司法两个角度进行分析,不仅有法律文本的分析,更有大量中国案例的支持,以期为中国境内银行独立保函业务的开展提供法律方面的意见。