论文摘要
域外最早的非讼程序法典在一百多年前即已出现。而在当下之中国,非讼程序还不是一个法律上的概念,更遑论完善实用的法律制度。域外适用非讼程序加以处理的大量非讼事件,在我国目前的实践当中,绝大部分则是通过诉讼程序或行政程序加以处理的,有一些甚至没有明确的处理程序而处于“自然生长”状态并最终演变为诉讼事件甚至刑事案件。而借着“确认调解协议”和“实现担保物权”等新型事件入法的东风,理论界对于我国特别程序的改革及对非讼程序立法的研究热情开始逐渐升温,但是,其也仅仅是开始而已,非讼程序之理论研究在我国尚处起步阶段。本论文采用比较分析、历史考察和案例实证等研究方法,围绕三个基本问题而展开：其一,非讼程序是什么?论文具体研究了非讼程序的基本原理,得出了“非讼”概念不仅仅是“无讼”,非讼程序的基本原则出现复杂化和基本功能扩大化的初步结论。此外,论文还对比研究了大陆法系主要国家和地区的立法历史与现状,发现各国和地区的立法的异同点,为我国立法提供有益参考。其二,为什么要制定非讼程序法?论文通过研究我国的立法现状及其成因和弊端,论证了我国非讼程序立法的必要性。其三,如何构建非讼程序法律制度?论文通过总结前人观点和分析域外立法,提出了我国应该制定独立的非讼程序法典并采用总分则结构的主张,且就如何推进独立立法和构建总则和分则的主要内容提出了建议。各章的主要内容概括如下：第一章为“非讼程序之基本原理”。本章分析了“非讼”、“非讼事件”和“非讼程序”等几个重要概念,并研究了非讼程序的基本原则和功能。传统的“非讼”概念已经难以解释当代的非讼事件和非讼程序,“非讼”并非绝对没有讼争性。非讼事件和非讼程序的本质难以界定,但是其外在的特点则易于描述。非讼程序的基本原则主要包括职权原则、书面审理原则和不公开审理原则,但是,随着非讼程序理论和实践的发展,这些原则均受到某种程度的冲击。非讼程序的功能则主要包括监督和保护公私权益、预防纠纷和解决纠纷等。第二章为“非讼程序之域外比较”。对德国、法国、日本和我国台湾及澳门地区非讼程序立法的比较研究表明：既有独立于也有合并于民事诉讼法典的立法体例；不同的立法体例均采总分则结构,在合并于民事诉讼法典的立法体例中,其总则既有“混合”于也有独立于民诉法总则的。一般来讲,总则设置通用规则,分则大多以事件类型为标准而建立,同时也存在以不同程序为划分标准的立法例；多数立法所规定的适用范围是开放的；判断非讼事件的标准则有法律直接规定还是法官依照法律认定之分。第三章为“我国非讼程序立法之本土检讨”。我国并无非讼程序的历史传统,现行民事诉讼法“特别程序”一章为非讼程序的集中规定,此外,相关实体法和司法解释中也规定了一些非讼事件。我国非讼程序立法的存在诸多不足,而其成因主要在于前苏联的影响、民商立法不发达、法院仅为诉讼法院的理念和行政权力的强势传统等。同时,上述不足在实践中产生了诸多弊端。由此,我国的非讼程序立法应采单独立法的体例,但是,目前存在着一些消极影响因素,需要通过理论界、立法和司法实务界的共同努力加以推进并实现单独立法。在法典的体系结构上,宜采较为成熟的、具包容性并符合我国国情的总分则结构。第四章为“我国非讼程序立法之总则构建”。构建我国非讼程序的总则应以非讼程序之法理为基础,以非讼程序的特殊性为线索,确立其主要内容。论文在研究前人成果和域外立法的基础上,对管辖制度、程序主体、证据制度、程序终结和救济制度等若干总则之重要问题展开研讨,并提出了初步的立法建议。第五章为“我国非讼程序立法之分则构建”。非讼程序法典分则的主要内容是各个具体非讼事件的特殊程序规则,因此确立非讼事件的具体种类为分则建构的基本前提和重要内容。本文认为,我国现行立法不宜将实体权利义务本身存有争议的非讼事件纳入其中。在此基本观点的限定下,论文考察了我国对于典型非讼事件的处理方式及其利弊,在此基础上,确立我国日后完善非讼程序立法时的非讼事件应包括民事非讼事件、家事非讼事件和商事非讼事件三大类别,其下共计二十余种非讼事件。