论文摘要
劳动力派遣业兴起于20世纪20年代的美国,盛行于60年代、70年代的欧美,并在70年代末传入日本。90年代,随着中国市场经济的发展,劳动力派遣业也开始兴起。但是,我国并没有在劳动力派遣业出现后立即对此法律现象做出规范,而是任其自由发展到一定阶段后才先由地方立法,再到全国人大做出法律规制,至此劳动力派遣才有了合乎法律的地位,并有了统一的名称——劳务派遣。而在先前的社会实践中关于劳务力派遣的名词已出现很多,又都是指向同一概念,有称之为劳动派遣、劳动力派遣的,也有称之为员工派遣、劳务派遣、人才派遣和人才租赁等,借鉴国外经验的则还有雇员租赁（Employee Leasing）、雇员派遣（Employee Dispatching）、员工派遣（Secondment）、共同雇佣（Co-employrnent）、三角雇佣（Triangular EmployTnent）、劳动者派遣等名称。现劳动合同法赋予了统一名称,本文就以该名称展开讨论。“劳动力不是商品”是国际劳工组织确立的与工人权利有关的核心原则。由此观点引起的争论,曾在世界范围内进行,并形成了一些国家对劳务派遣的政府垄断管制。既然劳动力不是商品,以劳动力中介为盈利模式的职业中介机构当然是不应被允许存在的,更不用说以劳务派遣为企业利润来源的劳务派遣机构了。然而,事实是一方面政府虽然对营利性劳动力派遣机构屡禁不止,另一方面却是劳动力中介市场的不断活跃以及劳务派遣现象在市场经济国家全面开花。时至今日,究竟应当将劳动力理解为不是商品,还是应当将当初确立的核心原则理解为“劳动力不仅仅是商品”?关于劳务派遣理论的争论也是一个长期争执不下的问题。大陆法系国家发展了劳务派遣理论,提出了劳务给付请求权让与说和真正利他契约说,认为虽然在劳务派遣三方关系作中只有劳务派遣机构与受派员工之间形成了劳动关系,但实际用人单位或基于劳务请求权的让与,或基于利他契约的法律结构而取得对受派员工的工作指挥和监督权,解释了实际用人单位在未与受派员工形成劳动关系前提下却取得对受派员工工作指挥权,并负有对受派员工承担在劳动法上相应用人单位所要承担的义务的理论问题。作为英美法系成员的美国虽然没有通过成文立法对劳务派遣法律三方之间的法律关系结构做出规定,但以判例法形成了实际用人单位在一定条件下也要对受派员工承担雇主责任的“共同雇主”规则,解决了劳务派遣机构与实际用人单位应当共同对受派员工承担劳动法上义务的理论问题。我国在西方两大法系的影响下,也逐渐形成了自己的劳务派遣理论。当前学术界主要形成了一重劳动关系说、一重劳动关系双层运行说、残缺的劳动关系说和双重劳动关系说四种学说。一重劳动关系说坚持了传统劳动关系下的法律定位,双层运行说的实质是真正利他契约说与我国劳务派遣实践的结合,而残缺的劳动关系说虽然借鉴了共同雇主规则,但其本质上因为主张劳务派遣是人为地把一个完整的劳动关系分解成两个特殊的残缺的劳动关系,只有将两个残缺的劳动关系合并起来才构成一个完整的劳动关系,则这种观点应当还是属于一重劳动关系说的范畴。目前关于劳务派遣理论的争论仍然存在,主要还是对于一重劳动关系还是双重劳动关系理论的取舍问题。笔者认为一重劳动关系说或者存在解释权利转让后义务也随之一并转让却没有取得实际用人单位同意的漏洞,或者不能解释义务转让后劳务派遣机构仍然要对受派员工承担劳动法上义务的理由,或者不能解释实际用人单位在承担越来越多应当由受派员工劳动关系所在单位即劳务派遣机构所应当承担的义务后,劳务派遣制度还无存在必要的问题,而双重劳动关系说解释了实际用人单位与劳务派遣机构应当共同对受派员工承担劳动法上义务的合理性和合法性问题。虽然美国通过判例法形成的“共同雇主”规则对于成文法国家的司法借鉴存在一定困难,但是不论从解决关于劳务派遣实践中的三方法律关系的定位问题,还是解决社会公平公正问题,“共同雇主”规则对于当前我国劳务派遣制度的设立都有着非常现实的意义。