论文摘要
第一部分介绍了选题理由及意义、研究现状及研究方法。关于物权变动模式的立法,大陆法国家有意思主义、物权形式主义和债权形式主义三种模式。从公示效力角度观察,有公示对抗主义和公示要件主义两种立法主义。我国学者对物权变动模式和公示效力模式的态度,可分为三派,一是公示对抗派,处于绝对少数地位；债权形式主义派,人多势众；物权形式主义派,势力逐渐壮大。但我国学者的评价有诸多偏颇之处,对不同公示效力和物权变动模式的理解失之片面,违背了法律的逻辑。第二部分简述物权变动与物权公示的关系。按物权变动的意思要素和形式要素,物权变动模式可分为意思主义、债权形式主义和物权形式主义三种模式。物权公示效力模式,有所谓公示对抗主义与公示要件主义之分。物权变动模式和公示效力模式是从不同的角度观察物权变动问题。物权变动模式从物权变动当事人的内部关系的角度观察,公示效力模式是从当事人物权变动的对外关系观察。在物权法颁布前,民法通则所确立的物权变动模式被解释为债权形式主义,这一解读是不准确的,民法通则所确立的物权变动模式是意思主义。物权法确立的物权变动模式为公示生效与公示对抗的二元主义。第三部分分析公示的各种效力。公示的决定力是有限的。交付、占有并无决定力。在动产物权方面,在公示生效主义下,交付、占有对于物权变动和物权归属均不存在决定力。不动产物权变动的交付生效也不具普适性。我国物权法对于不动产物权变动,没有全部采登记生效主义,而是部分采登记生效,部分采生效对抗,甚至有登记连对抗效力也没有的意思主义。我国不动产登记决定力有很多例外,不仅有物权法明定的物权变动未采登记生效之例外,即使物权法已采登记生效的不动产物权,亦有大量例外。登记决定力的例外包括：未登记即已取得物权或变相取得物权,已变更登记但物权并不变更,虽然是登记生效,但取得物权者不是登记的物权人,而是其他人。经梳理,例外多达二十多种。物权公示的对抗力是指经公示的物权具有对抗第三人的效力,未经公示的物权不具有对抗第三人的效力。不仅公示对抗主义下有对抗问题,在公示生效主义下,同样存在对抗问题。物权未公示的情形有两种,一是取得物权尚未公示,二是本已取得且已公示的物权又失去公示。不登记不可对抗的第三人并非毫无限制,除未公示不可对抗的善意第三人外,还有不公示也可对抗的第三人和绝对不可对抗第第三人。在公示生效主义之下,如果公示错误,发生公示物权与真实权利不符的情形,真实权利也不能对抗第三人,对抗问题是物权公示不可回避的基本问题,公示的基本效力就是对抗。公示推定力是无论何种公示效力模式下公示都具有的一种效力。动产占有的推定力,不管是采交付对抗还是采交付生效的立法例,均予以承认。对于建立了登记制度的动产,如机动车、船舶等被称为准不动产的登记动产来说,占有仍具有权利推定力。对不动产,德国、瑞士明定了登记的推定力,而法国、日本没有规定登记的推定力。有学者认为以登记为物权变动的对抗要件的不动产物权,不存在权利推定。但亦有学者认为为,不论是法国民法还是日本民法,对不动产登记和动产占有,均采权利的正确性推定规则。登记簿的权利推定包括积极效力和消极效力,而占有的权利推定,仅具有积极效力,而没有消极效力。占有的权利推定,仅有利于占有人,且主要为所有权推定；而不动产登记簿的权利推定,包括积极推定和消极推定,即可有利于也可能不利于被登记人,且不动产登记簿的权利推定,除所有权外,还包括各种不动产他物权。权利推定,只是一种“推定”,并非“确定”,提出相反主张之人可通过证据予以推翻。推定主要是一个使举证责任倒置的程序上的规范,在诉讼中发挥作用,使公示权利人免去了证明义务。相反,不承认登记正确的人应当证明登记不正确。但即便占有权利推定未被推翻,占有权利之推定,并不具有使占有人取得权利的作用。公信力指虽有权利外观但并没有真实权利时,使因对外观产生信赖而相信其有权利的人取得权利。公信力的善意要件中有两种标准,依德国标准,排除第三人善意的情形仅有登记簿上有异议登记或者第三人明知登记簿上的记载不正确,即使第三人应知而因重大过失而不知,也依然视为善意而受到保护,可称之为绝对公信力。依瑞士标准,不动产善意取得的善意标准为第三人不知且不应知,可称之为相对公信力。相对公信力就是善意取得。就物权公示各效力之间的关系而言,决定力与推定力、公信力是相矛盾的。而对抗力是推定力、公信力的基础,推定力是对抗力的逻辑结果,公信力是失去对抗力的逻辑结果。日本民法不承认登记的公信力,其实是赋予失去登记的不动产物权可对抗第三人,是对不登记不可对抗的否定。第四部分分析公示效力的逻辑与法理问题。公示对抗主义的逻辑起点是区分物权变动的内部效力与外部效力,是合理的、符合实际的。公示生效主义的逻辑起点是实现物权的内部效力与外部效力的统一,这一逻辑起点即不合理,也做不到。公示对抗主义的构造是：合意引致物权变动,公示后可对抗第三人,不公示不可对抗第三人,第三人可基于对公示的信赖善意取得,逻辑结构是完全自洽的。包括非依法律行为的物权变动,公示对抗也完全能适用。公示生效主义试图构建的运行体系是：通过法定的公示生效规则,强行实现物权变动的内部关系与外部关系一致,并由此实现交易安全及其他法律所追求的价值。在此制度下,尽管当事人达成物权变动的合意,但如没有公示,法律就不承认物权变动的后果。只有即有当事人的物权变动的合意,且已进行了公示,才产生物权变动的后果。反过来,只要发生物权变动,就有公示。物权的内部效力与外部效力实现统一,第三人只须信任公示即可放心交易。但由于其物权变动的内部效力与外部效力的统一不可能完全实现,不可避免地会带来自相矛盾。在当事人故意将物权登记于他人名下的情况下,是以登记还是当事人意思为准来确定物权归属,登记生效陷于逻辑困境。如果根据登记确认房屋所有权归属不符合当事人的真实意思,如以当事人意思确认所有权归属,与登记不符。动产物权变动的交付生效因观念交付的承认,已滑向意思主义。而不动产的交付生效,例外也非常多。公示生效不能做到逻辑自洽。认为不能对抗的物权违反物权的本质,不是真正的物权的观点是片面的。不能对抗不等于不能排他、不能对抗更不等于不能对世。公示生效主义下,同样存在大量不能对抗第三人的物权。公示效力与物权法定是不相关的问题,不管是公示对抗,还是公示生效,都即不增加物权种类,也不改变特定物权的内容。公示公信力,与公示生效在在逻辑上相矛盾,而是登记对抗的逻辑结果。公示对抗不能合理规制二重转让的指责并不成立,反倒是公示生效鼓励了一物二卖的更多发生。所有权保留是根据当事人的意思决定物权的归属,而不是根据是否公示决定物权的归属,正是意思主义的体现。严格的公示生效违背意思自治这一民法最高原则。公示对抗与同时履行并不矛盾,能否援引情势变更,与公示生效和公示对抗也没有关系。第五部分对公示效力模式的法律价值进行评价。关于公平正义,公示生效明显不如公示对抗。不涉及第三人时,公示对抗赋予当事人选择权,不存在不公正问题。而公示生效剥夺当事人选择权,是不公正产生的根源。公示生效导致买卖标的物侵占、损毁时,受让人缺乏救济渠道。登记生效使买受人无法用未登记的不动产融资,交换利益不能实现。登记生效制度下,在买受人未取得登记的情况下,出卖人如果遭遇不测,且无继承人,买受人陷于求告无门的尴尬境地,无法通过司法途径以取得登记来取得所有权。在涉及第三人时,公示对抗使买受人在未取得登记前,赋予未取得的登记的买受人以物权,即使不能对抗第三人,但起码他享有的还是物权,虽然不能对抗善意的第三人,但起码可对抗恶意的第三人。而登记生效不承认买受人已取得物权,仍为债权人,连恶意的第三人都不能对抗。现实中有很多人买入不动产后在未取得登记前又转让,登记生效制度不允许未取得登记的不动产再处分,给不诚信的出让人以可乘之机,以转让未登记的房屋合同无效为由撕毁合同,不符合公平正义。关于交易秩序的维护,公示生效论者认为：名义权利人和真正权利人的错位,就造就了矛盾的第三人,必然导致纠纷丛生影响物权交易的正常秩序,其实登记生效并不比登记对抗更有作用。在登记生效制度下,因不登记无物权,当事人为了取得物权会去登记。在登记对抗制度下,不登记无对抗力,当事人为了维护自己已取得物权的财产安全,同样会去登记。不管是登记生效还是登记对抗,买受人真正担心的都是财产的安全,是为保障财产之安全才促使当事人及时登记。登记生效与登记对抗相比,并不必然促使当事人积极登记,以此来达到交易秩序的稳定也不可能。不动产交易实行登记生效和不登记不得处分给交易秩序反而带来危害,不仅鼓励了二重处分和毁约行为,而且因人们观念中的物权归属与法律认可的物权归属发生背离,导致了涉及物权变动与归属的语言混乱、交易迂回曲折、法律关系复杂化,并且公示生效也不能得到有效贯彻,法律适用混乱。关于交易安全,认为公示对抗不能保护交易安全,源于认为登记对抗主义下,登记不具有公信力,这是对公示对抗的误解,登记对抗下既可以,也应当赋予登记公信力。第六部分论述公示效力与物权行为理论的关系。物权行为理论包括区分原则、无因性原则、形式主义原则三项基本内容。公示对抗主义与形式主义原则能否相容,在于物权变动的形式与物权变动的公示方式是否完全等同。如承认形式与公示的分离,则可在形式主义下采公示对抗,比如,交付生效、登记对抗。意思主义、公示对抗下无物权意思的观点是基于对意思主义的片面解读所得出的结论,意思主义并不是债权合同生效即发生物权变动,而是按当事人的合意发生物权变动,合意变动的时间可以是合同生效时,也可以是交付时、付清价款时或其他任何一时间。债权意思只能引起请求权的产生,不可能导致物权变动,引起物权变动的意思,只能是物权意思。在公示对抗主义下,不仅可以做到物权变动的原因与结果的区分,也可以做到负担行为与处分行为、债权行为与物权行为的区分。物权法明确规定了区分原则,从立法上结束了我国曾一度存在的不承认区分原则的现象。《物权法》的区分原则不仅解释为物权变动的原因和结果的区分,还应解释为债权行为与物权行为的区分。《物权法》中的区分原则的适用范围不仅包括采登记生效主义的部分,还应包括采登记对抗主义的部分。公示对抗与无因性原则在逻辑上并不冲突,但因无因性原则对交易安全的保护没有多少实践价值,反而保护恶意的第三人,故不应采。第七部分论述理论扬弃与制度重构。债权形式主义,在意思要素方面,极端否定当事人的意思,与意思主义完全不同。在形式要素方面,将交付和登记视为事实行为,与物权形式主义将交付和登记作为彰显当事人物权变动的意思也根本不同,不管是在理论上还是在法律效果上,都不折衷。真正折衷的是物权形式主义。债权形式主义论者所主张的该模式所能克服的意思主义的缺点,有些不是缺点,有些是公示生效与公示对抗均不可避免的。债权形式主义并不具有比物权形式主义对当事人意思更尊重的优点,物权形式主义区分债权意思和物权意思也不是缺点,无因性原则的危害也被夸大了,况且采物权形式主义并不一定要承认无因性原则。债权形式主义也并未兼采意思主义和物权形式主义的优点。关于物权行为理论,其中的债权行为与物权行为的区分原则,具有重大的理论价值和实践价值。在理论上,有助于法律行为体系之完善。在实践上,有助于区分负担行为与处分行为效力的判断标准,恰当处理无权处分问题。应予继承并完善。而物权行为的无因性原则,在现实中,可能存在债权行为无效而物权行为有效的情形,少之又少。因此适用无因性原则来保护交易安全的范围极其有限。在极少的须用无因性来确保物权取得之情形,保护的可能还是恶意的第三人。无因性原则并无多大价值,应予抛弃。形式主义最好不再坚持,但在形式主义物权变动模式在我国已被主流学者、行政部门、司法实务部门所普遍接受的情况下,可在软化形式要件的情况下,以扩大形式种类的方式扬弃形式主义。对不动产来说,就是除以登记作为形式外,还承认不动产的交付、登记证书的交付、公证等一切可以彰显当事人物权变动的意思表示行为或方式作为物权变动的形式。我国物权变动规则的重构,应区分物权变动的形式与物权的公示。动产所有权变动规则应回到民法通则。不动产所有权、用益物权变动的规则确定,有三条路径可供选择,路径选择之一：合意生效,占有或登记对抗,即意思主义下的公示对抗主义；路径选择之二：交付生效,占有或登记对抗,即形式主义下的公示对抗主义,交付包括观念交付；路径选择之三：维持登记生效主义,建立占有权制度,即登记生效,未登记已占有的取得物权性质的占有权。关于抵押权,考虑到,未登记的抵押权仍有其一定的益处,比如：面对恶意的第三人,可以对抗；可使抵押尽快生效,达到快速融资的目的；可使暂未取得登记的不动产用于抵押融通资金。采合意生效,登记对抗为宜。动产质权以占有为其成立要件,只能采交付生效。