法官造法与法官自负 ——法律不确定下的司法合理性初探

论文摘要

知识的确定性在怀疑主义制造的地震中出现了裂隙，本来就根基不牢的“法律的确定性”也被殃及，其建立在沙滩上的大厦岌岌可危，随时都可能轰然倒下。面对摇摇欲坠的法律确定性，人们却不愿就此把判决的决定权拱手交给法官无根据的任性和恣意，于是不得不去寻求法律不确定下的司法合理性。正是在这一背景下，本文试从法官造法的角度去探索司法正当性和如何控制法官任性等问题。在法律论证中，法律规范本身的历史性被融入到规范和事实的空间里而默默地发挥作用，而规范和事实之间的的空间的大小的差异决定着法官不能对所有的案件一视同仁。在简易案件中，法官多数只对确定的法意进行解释，但在疑难案件中，宽阔的空间为法官提供了自由的舞台，他们会修正和续造有缺陷的法律。但法官的自由又是不自由的，他们还必须承受自身的历史性。法官对法律的自由解释不得不在其自身“前见”的支配下展开。而前见本身具有二重性，即既有“生产性”的一面，又有“导致误解产生”的一面，生产性前见会促使法官理性、正确地修正或续造法律，而导致误解的前见只会让法官产生错误的“正当性确信”并将其个体的任性和恣意强加到人民权利之上，而由此产生的法官心理上的自负和乖戾足以腐蚀掉“理性和正义”的肌体。理性和正义却为抑制法官自负提供了两条进路：一是建构正当前见。前见的两方面是此消彼长的关系，建构正当前见的方法正是有针对性的厚此薄彼——用系统持续的训练规训法官的前见，把导致误解的前见彻底改造成生产性前见，并为法官培养出理性的法律思维能力。二是通过对话形成共识。法官要使其所造之法成为可普遍化的规范，必须征得“一切他者的潜在同意”，要实现这一点，他们不得不去和最大范围的民众达成共识。达成共识后的判案就不再是法官个人的活动，而是代表着“缺席”的民众的自治，其所造之法也不再是个人任性的法，而是正义的、可普遍化的规范。在前见和共识的双向规制下，法官造法的正当化过程和抑制法官自负的过程实现了同一，在正当前见的牵引下达成的可普遍化共识为法官造法提供了合理性根据。

论文目录

• 内容摘要
• ABSTRACT
• 绪论 “法律解释学与法官角色”的双重转向
• 第一章 法官造法何以可能
• 第一节 历史时间之距和规范个案空间
• 一、历史时间之距
• 二、在规范和事实之间
• 第二节 法律解释和法官造法的分野
• 一、简易案件与法律解释
• 二、疑难案件与法官造法
• 第二章 法官自负及法官造法的困境
• 第一节 法官造法中的法官自负
• 一、先前理解的视角
• 二、法官的历史性和前见的二重性
• 第二节 民主程序对法官造法的考问
• 一、分权学说与法官造法的矛盾
• 二、法官造法的溯及既往危险
• 第三章 抑制法官自负的两个视角:前见和共识
• 第一节 法官“正当前见”的形成
• 一、法学教育对“前见”的规训
• 二、法官的职业培训及自律
• 第二节 共识对法官自负的抑制作用
• 一、法官造法的外部证成
• 二、与谁达成共识?
• 结语
• 参考文献