论海事国际惯例在中国法中的地位 ——以中国的立法与司法实践为视角

论文摘要

海事国际惯例本身是一个复杂的概念,基于不同的研究视角和目的可能做出不同的界定。从国内立法与司法的视角探讨海事国际惯例的地位问题,应对其做出广义的解释,以确保实践中发挥调整作用的各种习惯做法等都可获得国内立法与司法的关注。在国际海事领域,既存在与调整跨国海上民商事关系有关的实体性以及冲突性国际惯例,也存在与处理跨国海上民商事纠纷有关的程序性国际惯例。海事国际惯例的演进因主权国家,以及旨在推动国际海事法统一的国际组织和民间团体等的参与,在不同阶段呈现出不同的特色。中国在海事国际惯例发展的各个阶段处于不同的地位。海事国际惯例不具有当然的法律约束力,其法律效力的取得依赖于国内立法或司法机关对其事实上的约束力的认可。外国立法与司法对海事国际惯例的认可通常采用直接或间接两种方式。现代国际商事仲裁领域中有关现代商人法与国内法关系的理论可以为国内法认可海事国际惯例提供可选择的模式,包括自动适用、自治适用以及补充适用。从中国的现实情况看,国内海事立法与司法认可海事国际惯例既具有现实的必要性,同时也面临着一些问题。因此,选择何种模式和方式以及在何种程度上认可海事国际惯例必须结合中国的现实而定。中国国内立法与司法认可海事国际惯例的现状可通过三个方面表现出来:其一,从整体表现看,对海事国际惯例的接受程度较高,现行海事立法与相关司法解释等都大量移植或参照了海事国际惯例,司法实践中也多对海事国际惯例非常尊重;其二,从立法技术看,中国立法对海事国际惯例的认可基本采用直接和间接两种途径,直接认可的方法更为突出,被间接认可的海事国际惯例的地位仍具有不确定性。但立法过多依赖将海事国际惯例纳入国内法的认可方式导致立法的僵化,而“可以适用国际惯例”的规定则影响法律的稳定性,而且与《海商法》对不同海事领域采用不同的调整方式的风格不相协调;其三,从实际效果看,对海事国际惯例的纳入存在与国情不符、所纳入的惯例之间不协调以及因纳入不当导致操作困难等问题。而“可以适用国际惯例”规定的模糊性以及相关识别标准和查明方法等规定的缺失,导致司法实践中海事国际惯例适用的混乱,不仅带有浓厚的职权主义色彩,而且对海事国际惯例相对于法律规定的地位的认识不一致,被适用的国际惯例的性质不明确。中国国内法在确定海事国际惯例的地位时所存在的不足既源于立法当时的特定背景,也与立法技术方面的问题有关。对现行海事立法的修改时应根据中国现实的变化情况采用适当的方式和模式:首先,可依循的基本思路包括:立足于本土需求,为本国的航运经济发展服务;适用区分原则,对调整不同海事关系、符合不同构成标准的海事国际惯例,采用不同的方式予以认可;在认可海事国际惯例的过程中,兼顾确定性和灵活性,在尽量实现对海事国际惯例的内容予以确定化的情况下,考虑到海事国际惯例进一步发展的可能性。其次,对认可方式的选择方面,应谨慎适用将海事国际惯例逐条转化的方式,可适当考虑在任意性调整的范围内将成文的海事国际惯例整体纳入国内法,并根据后者的发展变化随时对所纳入的版本进行调整,以实现立法的稳定性和灵活性。同时,应避免采用笼统模糊的认可方式直接承认海事国际惯例的法源地位,而应强化对间接认可方式的采用,既防止导致法律的不确定,又可实现对更大范围的海事国际惯例的关注。第三,在具体认可模式的适用方面,立法明确认可当事人可选择国际惯例作为准据法既不存在理论上的障碍,也与中国的现实情况相适应。但是,是否视当事人选择的国际惯例作为准据法,仍应根据当事人的意思表示而定;当事人未明确选择国际惯例时,仍可将海事国际惯例作为补充解释合同的工具,或视作合同的默示条款。但《海商法》有必要针对不同的海事合同的特点,明确规定海事惯例在补充合同时的地位。另外,不论是实体性,或冲突性以及程序性海事国际惯例,都应被作为解释和补充法律漏洞的工具,立法应明确规定“在任何情况下,都应参照国际惯例”。最后,对海事国际惯例的识别可适用客观标准和主观标准,也可适当采形式标准或实质标准,根据海事国际惯例在国内法中的地位不同应各有侧重。

论文目录

• 中文摘要
• 英文摘要
• 学术概述
• 引言
• 第一章 有关海事国际惯例的基本问题
• 第一节 海事国际惯例相关基本概念辨析
• 一、有关海事的界定
• 二、国际惯例的含义
• 三、海事国际惯例的含义
• 第二节 海事国际惯例的分类和主要表现形式
• 一、海事国际惯例的分类
• （一） 实体性、冲突性、程序性海事国际惯例
• （二） 自发性、自觉性海事国际惯例
• 二、海事国际惯例的主要表现形式
• （一） 国际标准合同和标准合同条款
• （二） 国际组织制定的相关文件
• （三） "具有国际声望"的国内立法与判例
• 第三节 海事国际惯例的演进规律以及中国的地位
• 一、古代（包括上古和中世纪时期）的海事国际惯例
• 二、近代以及现代的海商法国内化与海事国际惯例
• 三、现代国际海商法的统一与海事国际惯例
• 四、中国在海事国际惯例演进过程中的地位
• 第二章 有关确定海事国际惯例国内法地位的法理思考
• 第一节 海事国际惯例的效力基础
• 一、有关国际惯例效力基础的理论争议
• 二、对海事国际惯例效力基础的理解
• 第二节 外国立法与司法实践中认可海事国际惯例的主要方式
• 一、直接认可
• 二、间接认可
• 第三节 国内立法与司法认可海事国际惯例可予参考的理论模式
• 一、自动适用论
• 二、自治适用论
• 三、补充适用论
• 第四节 中国国内立法与司法认可海事国际惯例的现实必要性以及面临的问题
• 一、国内立法与司法认可海事国际惯例的现实必要性
• （一） 促进海运业发展的要求
• （二） 提高国内海事立法的国际影响力的要求
• （三） 提高国内海事立法与司法的先进性的要求
• 二、国内立法与司法认可海事国际惯例面临的现实问题
• （一） 海事国际惯例的不确定性和冲突性
• （二） 海事国际惯例与中国政治和经济目标之间的不协调性
• 第三章 中国立法与司法认可海事国际惯例的现状解析（一）
• 第一节 将海事国际惯例纳入国内法
• 一、对国内法纳入海事国际惯例的实证考查
• （一） 有关司法解释纳入海事国际惯例的情况
• （二） 《海商法》、《海诉法》以及其他一般法纳入海事国际惯例的情况
• 二、国内法纳入海事国际惯例过程中存在的问题
• （一） 纳入海事国际惯例与本国的国情不符
• （二） 纳入的海事国际惯例之间存在冲突
• （三） 纳入过程中对海事国际惯例取舍或变更不当导致立法的模糊性
• 第二节 对海事国际惯例效力的概括认可
• 一、概括认可海事国际惯例的法律表现形式
• 二、立法规定及其产生的歧义
• （一） 《民法通则》与《海商法》有关"可以适用国际惯例"的规定
• （二） 《合同法》第六十一条有关"交易习惯"的规定
• 第四章 中国立法与司法认可海事国际惯例的现状解析（二）
• 第一节 对海事国际惯例的司法适用情况考查
• 一、司法实践中适用海事国际惯例的具体方式
• （一） 法院直接适用海事国际惯例作为裁判依据
• （二） 海事国际惯例因当事人明示选择而被适用
• （三） 参照海事国际惯例做出裁决
• （四） 参照海事国际惯例认定案件事实
• （五） 明确拒绝适用当事人主张的海事国际惯例
• 二、司法实践中适用海事国际惯例的主要特点
• （一） 对海事国际惯例的适用带有浓厚的职权主义色彩
• （二） 所适用的海事国际惯例的性质具有不明确性
• （三） 被适用的海事国际惯例的范围较宽泛
• （四） 海事国际惯例相对于我国法律规定的地位具有不确定性
• 第二节 海事国际惯例的现实法律地位及其确定方式概评
• 第五章 有关确定海事国际惯例在中国法中地位的建议
• 第一节 国内法认可海事国际惯例可依循的基本思路及方式选择
• 一、国内法认可海事国际惯例可依循的基本思路
• （一） 立足本土化的要求,为我国的航运经济服务
• （二） 适用区分原则
• （三） 兼顾确定性与灵活性
• 二、国内法认可海事国际惯例的方式选择
• （一） 谨慎适用个别纳入与适当采用概括纳入相结合
• （二） 以间接认可方式取代对海事国际惯例的笼统并入
• 第二节 对海事国际惯例国内法地位的具体界定
• 一、对当事人合意选择的海事国际惯例地位的界定
• （一） 有关国际惯例是否可被选择作为准据法的理论争议
• （二） 中国立法允许当事人选择海事国际惯例作为准据法的现实基础
• 二、对当事人未选择的海事国际惯例地位的界定
• （一） 关于海事国际惯例的合同约束力
• （二） 关于海事国际惯例作为法律解释或法律漏洞补充的工具
• 第三节 海事国际惯例的识别标准、查明以及适用限制
• 一、海事国际惯例的识别标准与查明
• （一） 海事国际惯例的识别标准
• （二） 海事国际惯例的查明
• 二、海事国际惯例的适用限制
• 结论
• 主要参考文献
• 后记