表见代理过失考量

论文摘要

为维护善意第三人的利益和交易活动中的安全与稳定,《合同法》第49条首次以立法的形式确立了表见代理制度。但该条规定过于简约导致了人们对该制度的各项内容在理论上的纷争和审判实践中的困惑,其中表现尤为突出的是表见代理的主观构成要件。为避免表见代理制度的适用范围过于宽泛从而损害本人的利益,最高人民法院于2009年出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,该指导意见规定相对人必须善意且无过失,并指出应当综合多项因素对相对人是否善意且无过失进行考察。但是仍有诸多不清晰之处,文章在考察国内外表见代理中过失的基础上,从表见代理的主观构成要件层面和责任承担层面进行全面综合的考量,以期达到平衡保护各方当事人利益的目的。构成要件层面,应当确立表见代理的消极构成要件,即代理人以非法手段取得权利外观,并利用该权利外观谋取不当利益作为表见代理的消极构成要件,只要该要件成就就当然地由代理人承担由此产生的全部责任。相对人方面,不仅要求其主观善意,而且应当赋予必要的注意义务,以便从客观上判断表见代理是否成立,降低表见代理的主观因素,平衡相对人与本人之间的利益。在本人方面,为避免因本人因素使对表见代理是否成立的判断陷入成立或不成立非彼即此的误区,不应当将本人过错或与表见代理的发生“有一定关系”作为表见代理成立的构成要件,但应当将本人因素作为判断表见代理成立的重要因素。在具体判断表见代理是否成立时,应当在本人与相对人之间考量其过失的轻重,本人重大过失时,相对人几乎不负注意义务,在本人一般过失时应当侧重于保护相对人的利益,适当减轻相对人的注意义务；本人轻微过失或无过失时,相对人的注意义务最重。责任承担层面,由于从主张表见代理成立到其主张被确认是一个漫长的动态过程,在此期间相对人可以在狭义无权代理或者表见代理之间进行自由选择,也可以行使撤销权。但是,表见代理的主张一获本人承认或法院确认,则应当由本人承担有权代理的法律后果,即承担合同履行责任。本人因承担合同履行责任可能会遭受额外费用的承担,以及对相对人的履行迟延或履行不能的违约损害赔偿,还可能因本人行使处分权不当而遭受损失。本人在向代理人行使追偿权时应当根据其自身过错合理分担,具体而言,本人存在重大过错无权向代理人追偿,存在一般过错时应与代理人平均分担,而无过错或只有轻微过错时可以向代理人全部追偿。本人向代理人追偿的请求权性质可以根据自身的举证能力在违约责任和侵权责任之间进行选择。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 1 绪论
• 1.1 引言
• 1.2 表见代理过失考量的比较研究
• 1.2.1 德国表见代理中的过失
• 1.2.2 法国表见代理中的过失
• 1.2.3 日本表见代理中的过失
• 1.2.4 英美法"不容否定代理"中的过失
• 1.2.5 台湾地区表见代理中的过失
• 1.2.6 我国大陆表见代理中的过失
• 2 表见代理过失考量的一般探讨
• 2.1 过失考量的含义与探讨的意义
• 2.1.1 过失考量的含义
• 2.1.2 表见代理过失考量的意义
• 2.2 过失考量下对表见代理制度价值的重新认识
• 2.2.1 交易安全至上与效率原则的矛盾
• 2.2.2 正义价值下的矛盾解决
• 2.3 过失考量的切入视角
• 2.4 本章小结
• 3 表见代理构成要件下的过失考量
• 3.1 表见代理构成要件中过失的一般性解读
• 3.2 表见代理消极构成要件的确立
• 3.2.1 权利外观合法取得是表见代理的内在要求
• 3.2.2 确立表见代理消极要件的理由
• 3.2.3 表见代理消极构成要件的适用
• 3.3 相对人善意且无过失是"陌生人"时代的选择
• 3.3.1 过于主观的"善意"缺乏实用性
• 3.3.2 "陌生人"时代赋予了相对人必要的注意义务
• 3.4 表见代理的成立本人既无过错也不存在一定关系
• 3.4.1 "单一要件说"和"双重要件说"的争论
• 3.4.2 表见代理的成立是否必须与本人有关系
• 3.5 表见代理成立的实践判断
• 3.5.1 本人重大过失时相对人的注意义务
• 3.5.2 本人一般过失时相对人的注意义务
• 3.5.3 本人轻微过失或者无过失时相对人的注意义务
• 3.6 本章小结
• 4 表见代理法律后果下的过失考量
• 4.1 表见代理法律后果的一般性认识
• 4.1.1 相对人"选择权"再认识
• 4.1.2 表见代理相对人撤回权的再认识
• 4.1.3 表见代理中本人的责任性质
• 4.2 本人损失范围的确定
• 4.2.1 本人的损失非来自于合同本身
• 4.2.2 本人因合同履行所受之损失
• 4.2.3 代理人不当行使处分权造成的损失
• 4.3 过失考量下本人追偿的请求权基础及责任分担
• 4.3.1 本人追偿的请求权基础
• 4.3.2 过失考量下本人损失的分担
• 4.4 无权代理人的不当得利返还责任
• 4.5 本章小结
• 结论
• 参考文献
• 攻读学位期间发表的学术论文
• 致谢