市民刑法之基础论

论文摘要

市民刑法是市民社会的法律,号称“个人自由宪章”的刑法。我国79刑法具有浓厚的政治刑法色彩,97刑法的颁布,开始了政治刑法向市民刑法的转变,但是,由于种种历史和现实的原因,在我国建立真正的市民刑法,还有很长的一段路要走,因此,本文拟对市民刑法的基础进行探讨,市民刑法之基础分为法外基础和法内基础,前者包括经济基础和社会结构基础,后者包括文化基础、价值基础和法体基础。由于在中国这样一个独具特色的国度建立市民刑法,不得不考虑中国的特殊现实和传统文化,因此,人伦因素、本土因素、信仰因素等自然而然也就成了中国市民刑法的基础因子。市民刑法根植于市民社会,是在现代法治国家中,以宪政为基础,以保障市民权益、限制国家权力为出发点和归宿的应然性刑法。市民刑法有其独特的品格。市民刑法的品格一就是宪政性,从静态意义上讲,就是宪法的至上性,主要表现为:宪法是刑法目的生成和发展的基础;宪法对刑法的指导意义;市民刑法品格二就是谦抑性,市民刑法之谦抑包括以下含义:一是国家刑罚权地启动必须依照刑法自我谦抑,即自律;二是市民有权对国家刑罚权加以限制,抑制国家刑罚权的滥用,即他律。尽管不同学者对谦抑性的内容论述不一样,但都共同反映出了市民刑法的应有之义:保障市民的权利和自由,把国家刑罚权限制在合理的范围内;市民刑法品格三就是权利性,自由和权利是人类固有的权利,权利应该是市民刑法的终极关怀;市民刑法的品格四就是有效性,市民刑法的有效性,从宏观意义上讲,表现为由于其保障人权,限制权力,使人民得到充分自由的发展,继而推动社会向前发展;从中观意义上讲,市民刑法的有效性表现为报应与功利的有效性;从微观意义上讲,市民刑法的有效性表现为规范的有效性。市民刑法的基础可分为法外基础和法内基础,前者包括经济基础、社会基础;后者包括法文化基础、价值基础、法体基础。按照马克思的分析和历史经验的证实,商品经济的出现并逐步取代封建自然经济,是市民社会产生并最终从中世纪封建政治国家中分离出来,形成政治国家与市民社会对立统一的前提和条件。市场经济赋予了市民社会中人与人的自由与平等,确立了人的主体意识,才为市民刑法的形成提供了深厚的经济基础。刑法根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。市民社会从政治国家的最终分离标志着权利观念的最终确立,标志着权利保障的现实化,也意味着市民社会与政治国家界限的法定化。市民社会是现代刑法的社会基础,刑法的真正基础和源泉是市民社会而不是国家。正是基于市民社会和政治国家的分化,现代意义上的市民刑法才有了建立的契机。市民刑法的产生与发展,有其深厚的思想文化基础,它是欧洲启蒙运动和人文主义思潮的产物,并深受自然法思想的影响;并在此基础上,各种不同的刑法学派的思想互相碰撞,共同推动了刑法理论的发展,并为市民刑法的建构及发展提供深厚的文化基础。西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路。对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法,正是市民刑法的基本精神。市民刑法的价值基础就应包含上述所言的平等、自由、人权、正义等。综合考量,现代刑法的价值基础应为公正(正义)、安全(秩序性)和人权价值。市民刑法的法律基础首先是宪法基础,主要体现为主权在于民和法律至上,主权在民思想是现代法治的基本内容之一,许多国家自然而然地把“主权在民”作为政治建设的指导思想;法律至上,意味着法律是其他社会规范系统的价值标准,是评判人们行为的最高准则;在价值上是对凌驾于法律之上的特权或个人意志的否定,它有着内在的合理性和科学性;其次是刑法基础,主要表现在刑法机能和罪刑法定原则上:市民刑法的机能为三,一是本质机能即统治阶级工具机能;二是保护机能,包括对国家利益、社会利益、个人利益的保护;三是保障机能,不仅保障一般人的权利,也保障犯罪人的权利;罪刑法定原则是市民刑法的灵魂,从深层上表现为形式理性,从表层上即为法律明确性原则。在我国建构市民刑法,还应增添的新的因素:首先是人伦因素,要注重人性和人道。期待可能性和容隐制度正是我国市民刑法中人性所欠缺的,我国1979刑法相对较为宽松,主观主义色彩较浓,给予法官较大的自由裁量权,而97刑法则转向客观主义,刑罚相对较重,在这种情况下更要给予国民更多的保护,从人性保护角度考虑,我国的市民刑法的基础建构中有必要引入期待可能性理论;容隐制度本身即立足于人性伦理方面的考虑,故有利于民众亲法,有利于维护刑法的权威的国家长远利益。在现代法治社会,人道性乃是刑法不可或缺的价值意蕴,同时随着人类社会文明的发展,人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标。在我国建构市民刑法,刑法的人道性集中表现为刑罚的人道性,即在否定重刑主义的同时,也必须理性的看待轻刑主义,最好是在平衡、整合功利主义和报应主义的基础上确立轻重相结合的刑罚观。人伦因素不得不考虑一个问题,那就是法、情、理三者的关系,法与情、理的关系实则反映了法与伦理道德的关系,在市民刑法建构的过程中,应适当考虑伦理道德(情与理)的因素。“三常”理论为法与情、理的关系探讨提供了另一种思考。其中,法与情的关系分为法内情与法外请,建构市民刑法的过程中,应当做到法内有情,法外无情。其次是本土化因素,在市民刑法的基础建构中,我们应大力培育真正的市民社会,但也不能急躁冒进,国家应采取循序渐进的方式,使权利与权力呈现出和谐的互动势态。既要考虑到儒家文化法治的先天不足,同时也应注意刑法现代化与本土化的融合。最后是信仰因素。刑法是公民人权的大宪章,更是犯罪人的大宪章,刑法越能保障和发展公民的基本权利、反映公民的意愿,公民就会越信仰刑法,这是刑法信仰的根基。刑法被信仰首先得得到市民的认同,否则就谈不上信仰问题。由于传统和现实的原因,我国建构市民刑法的困境如下:市民社会的不成熟、国家权力的侵入、刑法的国家本位浓厚。因此建构我国的市民刑法应从以下方面入手:一是大力培育市民社会;二是有效约束国家权力;三是实现司法独立;四是实现刑法的现代化和本土化的有效结合。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 前言
• 一、市民社会与市民刑法
• （一） 市民社会
• 1. 市民社会的历史发展
• 2. 市民社会的理念发展
• （二） 市民刑法的界定
• 二、市民刑法的品格
• （一） 市民刑法的品格一: 宪政性
• （二） 市民刑法品格二: 谦抑性
• （三） 市民刑法品格三: 权利性
• （四） 市民刑法品格四: 有效性
• 三、市民刑法的基础（一）
• （一） 法外基础
• 1. 经济基础
• 2. 社会基础
• （二） 法内基础
• 1. 文化基础
• 2. 价值基础
• 3. 法体基础
• 四、市民刑法基础（二）
• （一） 人伦因素
• 1. 人性与人道
• 2. 法、情、理
• （二） 本土化因素
• （三） 信仰因素
• 五、我国建构市民刑法基础的困境及建构思路
• （一） 建构困境
• 1. 市民社会的不成熟
• 2. 国家权力的强势
• 3. 刑法的国家本位浓厚
• （二） 建构思路
• 1. 大力培育市民社会
• 2. 有效约束国家权力
• 3. 司法独立
• 4. 刑法的现代化和本土化的结合
• 参考文献