房地产法定公证制度研究

论文摘要

公证制度在我国的建立和发展经历了一个曲折而漫长的过程,它的性质和地位也随着我国法制的发展而不断发生着变化,引发了诸多学者和司法实践者们的争论。多年来,法律工作者们一直致力于我国公证制度的确立和改革,并对其不断的加以规范,直到2005年,第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国公证法》,这部新中国第一部公证法开始将我国公证事业改革和发展推向一个新高潮。在各国普遍确立登记机关“窗口审查”模式并实行强制公证制度的背景下,我国物权法采纳了登记机关实质审查模式,拒绝公证机制对物权登记制度的参与,该做法虽然有立法者的多方考虑,但是笔者认为无论从国外模式发展的趋势出发,还是从我国实际情况着手,这都是不完善的。本文从公证制度的法律适用角度入手,对公证制度加以梳理,通过对当前物权相关理论的对比研究来证明用公证制度填补物权相关理论缺失的可行性,博众家之长,最后提出将其引入房地产产权变动登记制度之构想,并在此基础上进行制度设计及促使其实现。本文除引言和结语外,共分四部分。第一部分为房地产法定公证的基本原理。本章介绍了公证制度的历史沿革、房地产公证的概念及价值等基本理论。目前,我国公证体制处于不断深化改革的阶段,随着《公证法》的颁布,公证业朝着更加规范和深入人民生活的方向发展。但是,就当前公证法律规范内容看,其涵盖了债权和亲属的内容,但却未涉及物权的相关内容。而通过对国外公证制度的考察发现,国外的公证制度深入社会生活的方方面面,特别是在物权登记制度中,公证制度的适用,确立了对外国物权登记模式的选择,促进了物权登记制度的完善和发展。基于此,应当考虑将公证制度引入我国房地产登记法律制度当中。从审查模式的发展过程看,物权登记审查经历了一个从实质向形式的发展的过程,这是社会经济生活自然选择的结果。而从各国物权登记审查模式选择看,虽然各国对待物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同,但在公证制度的参与下,它们采用了几乎相同的登记程序,登记官基本上不审查实体法律内容,其中存在的风险都被公证制度所化解,并且基本上都能确保不动产物权交易的安全。可见,在不动产制度中引入公证,将部分实质审查内容转移到登记之前的公证程序,是符合社会发展的可行方法。第二部分为我国房地产法定公证制度的现状。该部分剖析了我国现存物权登记制度的缺陷、法定公证制度的优势,并就反对引入物权法定公证制度的观点进行了述评。当前房地产登记制度为物权公示制度,将不动产权利变动结果以登记的方法向社会公开,但仍不足以保证据以登记的法律事实的真实合法性,登记的准确性也难以确保。关系国家利益或社会公众利益及容易产生纠纷的房地产产权变动必须保证登记的准确性,否则,将影响市场秩序的和谐以及社会的安定有序,这就刺激了制度需求的产生,即在这些领域要克服登记制度的缺陷。从制度供给来看,由登记机关进行实质审查是不恰当的,因为登记机关为行政机关,当民事主体为国家时将出现国家自己审查自己的情况,且无法杜绝国家承担赔偿责任而导致登记员懈怠造成错误的现象;此外,在公证机构已具备相应条件下为保证实质审查效果再投入相应资源不经济;而由律师见证也不恰当,律师并非中立的,律师见证为私证、公信力不高;公证的职能正好与登记的职能相契合,我国实行实质公证,能为登记提供有公信力的证明,且公证具备实质审查的条件,如公证员为法律职业共同体成员、公证机构具有独立性、非营利性并有核实权,公证赔偿民事赔偿的性质和公证执业保险制度还可降低错误登记国家赔偿的风险,故公证具备了克服登记制度缺陷的条件,需要强调的是公证须以法定形式介入,因为人的理性是有限的,自愿公证的情况下会存在各种缺陷,如在有必要公证时不公证。当然,在是否引入物权法的问题上也有反对的声音,要分析公证制度引入的理论基础,在正面论证的同时,对反对意见的反驳必不可少。该部分将对全国人大法律委员会为了便民而反对引入的观点和某些学者认为登记机构根据有关权属证明就可以登记的观点提出不同的意见,从而进一步论证了公证制度引入的必要性和唯一可选性。第三部分是比较法考察,重点介绍了德国、法国的两种法定公证制度。大陆法系对房地产产权变动法定公证持肯定态度,大陆法系重视事前预防,实行实质公证以实现国家对重大经济活动与重要法律行为的适度干预。在大陆法系国家法定公证与登记制度相配合保证了登记的准确性和效率,但公证的适用范围及效力却因国家不同而有所差异。第四部分为立法建议。该部分首先对构建房地产法定公证制度的价值导向和立法原则进行了分析,接着提出了制度设计的构想。在具备外部环境和基础建设后,将对法定公证制度的引入与建设,即公证制度在物权登记制度中的地位和功能分配的问题进行研究。笔者对于公证引入的原则性的观点是:公证机关介入物权登记,既非意图取代或者削弱物权登记机关职权,也不企图加强公证机关权力,而是希望公证机关的职能与物权登记机关的职能能够相互配合,相辅相成,相得益彰,更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。公证作为履行登记手续的必经程序,不经公证,不得进行合法有效的登记。把公证效力与登记效力结合起来,将公证作为登记的程序要件,可以使其对外保持一致,尽量避免引入法定公证后对现行物权法理论体系和制度建构所产生的冲击。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、房地产法定公证的基本原理
• （一） 公证
• 1. 公证的沿革及界定
• 2. 公证的性质
• （二） 房地产法定公证
• （三） 房地产法定公证的价值
• 1. 贯彻公示公信原则
• 2. 保证房地产交易安全
• 3. 提高市场交易效率
• 二、我国房地产公证制度现状
• （一） 房地产登记制度的缺陷及原因
• 1. 登记机关缺乏公信力
• 2. 有关法规不统一
• （二） 房地产法定公证的优势
• 1. 法定公证的制度价值
• 2. 法定公证的专业优势
• （三） 反对观点及评述
• 1. 增加公证违背便民原则
• 2. 现有制度足以正确登记
• 三、境外的房地产公证制度及其启示
• （一） 德国的制度模式
• （二） 法国的制度模式
• （三） 对中国的启示
• 四、完善我国房地产法定公证制度的思考
• （一） 引入公证制度的价值导向
• 1. 必须为法定公证形式
• 2. 法定公证的基本思路
• 3. 法定公证的行为效力
• （二） 法定公证制度的设计原则
• 1. 应符合制度经济学原理
• 2. 应体现便民和经济原则
• （三） 法定公证制度的制度设计
• 1. 确立法定公证的法律地位
• 2. 以法定公证为程序要件
• 3. 以登记作为未公证的补正
• 4. 公证与登记的配合机制
• 5. 完善公证监督机制
• 6. 加强公证赔偿机制建设
• 结语
• 参考文献