论文摘要
违法性认识错误,是刑事司法实践中客观存在的情形,直接影响到主观罪过的成立与否、成立形态,并最终影响到行为人刑事责任的承担。我国刑法学界对这一问题的研究虽然起步较晚,但近年来争论也颇为激烈。本文试就我国刑法研究中的违法性认识错误问题提出个人的一些看法。本文正文共分为四个部分,约三万字。第一部分,违法性认识错误的概念界定。从违法性,到违法性认识,再到违法性认识错误,逐层递进的解释这三个概念,以求对违法性认识错误有较为全面深入的理解。违法性是指形式上的违法性,即对实定法律规范的违反;违法性认识是指刑事违法性认识,即行为人认识到自己的行为违反了刑事法规。因此,违法性认识错误应当界定为:行为人主观上对行为是否违反刑事法律规范的认识,与行为客观上是否违反刑事法律规范的现实之间的不一致(在对行为的事实情况认识无误时)。需要指出的是,违反刑事法规的认识是关于行为可能不被刑事法规所容许的概然性、可能性认识,而不是对具体刑事法规的确切认识;将违法性界定为刑事违法性并不会产生放纵犯罪的问题,同时也不存在证明困难的问题,具有现实的可行性。第二部分,违法性认识错误在错误论体系中的定位。刑法中的错误,以错误的内容是关于事实本身的还是关于法律评价的为标准,应当划分为事实认识错误(或称事实错误)与违法性认识错误(或称违法性错误)两种,其中违法性认识错误,又可分为“有罪误认为无罪”(狭义违法性认识错误)和“无罪误认为有罪”(假想犯或幻觉犯)两种。本文主要使用的是狭义的“违法性认识错误”概念。第三部分,违法性认识错误在犯罪论体系中的定位。违法性认识错误与罪过的关系问题,是研究中要重点解决的一个问题。1、违法性认识错误与故意。违法性认识错误与故意的关系,现有刑法理论研究较多,理论界在论及违法性认识错误与罪过的关系时,往往只提及其与故意的关系。首先,评析国外和国内的相关理论,认为在大陆法系国家递进式的犯罪构成体系下,责任说是相对最为合理的一种学说,但在我国耦合式的犯罪论体系中并不存在借鉴责任说的可能性。然后,提出作为罪过形式的故意,应当包含心理构造和规范构造双重结构,心理构造和规范构造又都包含认识和意志两方面的因素,违法性认识是故意的规范构造中的认识因素。因此,违法性认识应当作为故意(直接故意/间接故意)的构成要素,违法性认识错误阻却故意(直接故意/间接故意)成立。2、违法性认识错误与过失。与故意不同,刑法理论对违法性认识错误与过失的研究相对空缺。首先对当前国内外的相关理论作了简单介绍,然后具体分析了轻率过失和疏忽过失的双重构造:(1)对轻率过失而言,违法性认识是其规范构造中的认识因素,因此,违法性认识是轻率过失的必备要素之一,违法性认识错误阻却轻率过失的成立;(2)对疏忽过失而言,作为最为特殊的一种罪过形式,其心理构造和规范构造中的认识因素均为无认识,违法性认识不是疏忽过失的构成要素,在无认识状态下对疏忽过失进行非难的根据在于行为人的预见义务、预见能力及对预见、控制义务的违反。综上,违法性认识是故意犯罪和轻率过失犯罪的必备要素,违法性认识错误阻却故意的成立,也阻却轻率过失的成立,在违法性认识错误的情况下,只可能存在疏忽过失一种罪过形式。即,如果行为人实施了一个自认为不构成犯罪的行为,但该行为已经构成犯罪,此时,行为人不构成故意犯罪;如果行为人对该行为可能构成犯罪具有预见义务和预见能力,且刑法上有相应的处罚过失犯的规定,则对该行为人以过失犯罪处理(疏忽过失);如果行为人对该行为可能构成犯罪不具备预见义务或预见能力,或者刑法上没有相应的处罚过失犯的规定,则不以犯罪论。第四部分,违法性认识错误的认定。违法性认识错误的认定,关键在于违法性认识有无的认定。1、我国刑法学界特有的“社会危害性认识”概念与“违法性认识”概念的关系,及“社会危害性认识错误”在“违法性认识错误”认定中的作用。(1)社会危害性认识与违法性认识是内容与形式的关系。罪过的规范构造中的认识因素,是以社会危害性认识为内容的违法性认识。“违法性认识”,是指刑事违法性认识;“社会危害性认识”,是指达到犯罪所需严重程度的社会危害性认识。二者在外延上是一致的,不存在谁的范围更广一些的问题。(2)社会危害性认识错误不是一个独立的错误种类,但对于违法性认识错误的认定具有帮助作用。二者是“一荣俱荣,一损俱损”的关系:有社会危害性认识,就不可能没有违法性认识;有违法性认识,对行为的社会危害性也一定是有认识的;如果确实不知其行为是具有社会危害性的,可以认定缺少违法性认识;如果确实不知其行为违法的,对其行为的社会危害性一定也是没有认识的;只认识到社会危害性而未认识到违法性,或者只认识到违法性而未认识到社会危害性,都是不可能发生的。2、司法实践中认定违法性认识,应当采取推定的方法进行。即,凡是对犯罪构成事实有认识的,原则上就可以推定其具有刑事违法性认识,但承认例外的存在。首先,对行政犯以外的犯罪,作具有违法性认识的推定,是合理的。其次,对行政犯(或法定犯),从实际情况出发具体分析,在原则上作具有违法性认识的推定,也是合理的。再次,在行为人有特殊情况的场合,可以例外的认定其不具有违法性认识。此时要证明不具有违法性认识并不困难。不具有违法性认识,证明的责任在被告人,且不会产生举证责任的转嫁;证明的标准应采“综合标准”。按照推定的认定方法,违法性认识的要求在司法实践中,与不需要违法性认识并不会有太大的差别,不存在很大的证明困难,也不致产生反对者所忧虑的巨大副作用,如放纵罪犯或助长所谓“不鼓励懂法”的氛围等。而它的直接积极效果,就是合情合理地解决了通说所“例外”对待的那些确实不具备违法性认识的行为不承担故意责任的法律依据,保证了犯罪主观要件结构的合理性和学说主张上的完整性。