我国商业银行跨境并购法律风险及其防范研究

论文摘要

上个世纪90年代以来,国际银行业的并购浪潮愈演愈烈,中国银行业也不可避免地卷入到了这一浪潮之中。,跨国银行到国外设立分支机构将受到东道国市场准入及有关法规的严格限制,但通过跨境并购的方式,兼并或收购目标国的银行或银行分支机构,就可以突破这些限制,较快地进入国外金融市场,实现跨国发展银行业务的目的。当今的世界,跨国银行并购已代替已往的设立分支机构等方式成为跨国银行最主要的直接投资方式。我国商业银行跨境并购是指我国商业银行及其控股的境外机构通过购买境外非中资企业的股权或资产(包括参股、股权置换等)获得该企业资产或经营控制权的投资行为。我国商业银行跨境并购的路途并不平坦,其中的主要障碍之一就是法律风险。因此,研究海外并购法律风险的特征、种类,以及具体法律风险的构成、体现,并提出可行的防范措施,有利于提高我国商业银行防范跨国并购法律风险的意识,增强应对法律风险的能力,提高跨国并购成功率,更好地实施中央提出的“走出去”战略。本文以在系统理论研究,并借鉴发达国家经验的基础上为建立科学的银行业跨境并购法律风险机制防范提供一套理性的和可操作的规则为目标,对国内、国际银行业跨境并购法律规制的原理和实践进行了系统、全面和比较深入的研究,并提出了具体的对策建议。本文围绕我国商业银行跨境并购法律风险这一主题,根据经济法学、民商法学和金融学的一般原理,从理论与实践、当前与未来、横向与纵向多层次、多视角、多方位地进行论证,在此过程中,还运用了历史分析、比较分析、经济分析与实证研究等多种研究方法。按照提出问题——分析问题——解决问题的研究思路,本文除结论外,共分为五章。第一章回顾了银行业跨境并购及其风险控制的研究状况。作者首先分析了银行业跨境并购的形式及动因。根据不同的标准,如出资方式、资金来源等,可以对银行业跨境并购进行不同的分类。银行业进行跨境并购的动因是多方面的,如降低交易费用、规模经济等。随后又对银行业跨境并购的风险及控制的有关研究进行了总结。通过以上分析,作者认为当前对跨境并购以及风险控制的研究,企业跨国并购和一般意义上的银行并购研究居多,专门考察银行跨境并购法律风险的还相对较少。第二章从法理上分析了我国商业银行跨境并购法律风险。作者认为跨境并购法律风险是指并购公司在跨境并购过程中以及并购完成后,由于不懂东道国的法律规范、疏于东道国的法律审查、逃避东道国的法律监管,或者由于东道国法律的阻挠,使自己的投资经营行为违反了东道国的法律或者法律所保护的其他主体的权益,从而造成投资失利发生的可能性。具有以下三个特征：(一)产生于跨境并购及整合过程中的某种非规范性；(二)具有产生不利法律后果的可能性和非期望性；(三)极有可能引发其他风险,造成巨大损失；(四)具有可防范性。按不同标准,跨境并购的法律风险可分为：银行外部法律风险和银行内部法律风险：并购前的法律风险和并购后的法律风险：一般法律风险和额外法律风险。产生的原因可概括为三个方面：一是跨境并购中的“非规范性”行为产生法律风险：二是东道国其他风险转化为法律风险：三是我国跨境并购法律法规供给不足。第三章详细分析了我国商业银行跨境并购法律的制度缺陷主要体现在以下几个方面：(1)扶持机制不完善。表现在中介机构参与商业银行跨境并购的制度供给不足,政府机构的信息服务机制尚未完全建立；(2)境外投资保险机制亟待完善。目前,我国承担境外投资保险的机构是中国出口信用保险公司。作者通过分析中国出口信用保险公司的《投保指南》,发现我国目前的境外投资保险主要存在以下问题：其一,保险模式不合理。我国目前采用的模式是单边主义模式。这一模式可能提高了国内海外投资保险机构无法有效行使代位求偿权从而遭受损失的风险,使得那些发生在没有与我国订立双边投资保护协定国家和地区的政治风险,只能寻求外交保护。其二,没有明确规定如何行使代位求偿权。(3)现有双边投资保护协定无法有效防范风险。第四章主要是总结借鉴域外防范银行业跨境并购法律风险的经验。欧洲银行业跨境并购曾经遭遇到投资国东道国法律的诸多阻挠,不过随着欧洲金融一体化进程的加快,欧盟通过修改并购法案,降低了银行业跨境并购的法律风险。此外,西方发达国家的投资银行参与银行业跨境并购的经验对我国商业银行开展跨境并购仍然具有重要的借鉴作用。对于一些银行业尚未完全开放的国家,采用“先参股,后控股”的并购模式,可以有效防止跨境并购法律风险。此外,各国还采取以下措施防范银行业跨境并购法律风险：(1)设立专业机构,提供信息服务；(2)建立海外投资保险制度；(3)改善公司治理及经营模式。第五章为构建我国商业银行防范跨境并购法律风险的机制提出了大胆设想。我国商业银行跨境并购遭遇法律风险是一个非常现实的问题,防范这种法律风险需要商业银行和政府的密切配合与合作。从商业银行内部而言,应(1)采用母子公司形式形成风险“隔离墙”；(2)设置合理的股权结构,从参股型的财务并购向控股型的股权战略并购过渡,这样一来在一定程度上可以避免金融监管部门的审查,二来可以熟悉目标银行的业务及架构；(3)合理安排并购协议条款,并购协议是公司并购交易的法律表现形式,收购方与被收购方经过谈判,将交易的重要事项和双方当事人的权利义务作出明确的规定,通过并购合同的签订和履行完成公司并购的交易行为。通过收购标的、陈述与保证、补偿保证、收购价格及其支付方式、签署协议与并购交割之间的权利义务安排、关于法律适用和争议的解决等条款的安排,可以防范我国商业银行跨境并购过程中由于被并购方的不诚信行为可能导致的法律风险。与此同时,政府应发展私募股权基金以及投资银行业务；建立银行业跨境并购的专用信息系统；完善我国海外投资保险法律制度,调整保险制度的模式,改变现有单边主义模式,采用以双边为主、单边为辅的混合模式,这样也便于行使代位求偿权；参与构建国际金融合作框架下的协调机制,使金融自由化与金融有效监管在对立统一的基础上达到了动态平衡；修改或签订双边投资保护协定,完整的双边投资保护协定包括但不限于以下条款：(1)国民待遇；(2)最惠国待遇；(3)税收安排；(4)投资待遇；(5)征收；(6)代位权与补偿；(7)转移和利润汇回；(8)争端解决机制及法律适用；(9)例外。防范跨境并购法律风险的主要工作应由从事跨境并购的银行承担,国家所制定和完善的法律制度的作用在于为银行防范跨境并购的法律风险提供一个良好的宏观环境,支持银行、积极采取措施防范跨境并购可能遭遇的法律风险。本文的主要创新之处在于：1.较系统地整理回顾了银行业跨境并购及其风险控制的研究状况。总结国内外理论和实证上关于跨境并购的研究结果,为中国银行业海外扩张提供理论基础,并补充国内在这方面系统文献整理的不足；2.根据近年来我国商业银行跨境并购的实践以及投资银行、私募股权基金的发展,提出大力发展私募股权基金以及投资银行业务,以发挥二者在尽职调查、资源整合方面的作用,以防范跨境并购法律风险；3.指出防范商业银行跨境并购法律风险,不但需要政府的相关配套服务,也需要商业银行构建自己的防范机制,比如合理安排并购协议,设置合理的股权结构。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 1. 绪论
• 1.1 选题背景
• 1.2 研究价值
• 1.3 研究方法
• 1.4 文献综述
• 1.4.1 银行业跨境并购的定义、形式及动因
• 1.4.2 银行业跨境并购的风险及控制
• 2. 我国商业银行跨境并购法律风险的法理分析
• 2.1 跨境并购法律风险的概念解析——论述基础厘定
• 2.1.1 跨境并购法律风险的界定
• 2.1.2 跨境并购法律风险的特征
• 2.2 我国商业银行跨境并购法律风险的种类
• 2.2.1 银行外部法律风险和银行内部法律风险
• 2.2.2 并购过程中的法律风险和并购后的法律风险
• 2.2.3 一般法律风险和额外法律风险
• 2.3 我国商业银行跨境并购法律风险的成因分析
• 2.3.1 跨境并购中的"非规范性"行为产生法律风险
• 2.3.2 东道国其他风险转化为法律风险
• 2.3.3 我国跨境并购法律法规供给不足
• 3. 我国商业银行跨境并购法律的制度缺陷
• 3.1 扶持机制不完善
• 3.1.1 中介机构参与商业银行跨境并购的制度供给不足
• 3.1.2 政府机构的信息服务机制尚未完全建立
• 3.2 海外投资保险机制亟待完善
• 3.3 现有双边或多边投资保护协定无法有效防范风险
• 4. 域外防范银行业跨境并购法律风险的经验借鉴
• 4.1 修改并购法律
• 4.2 改善公司治理及经营模式
• 4.3 建立海外投资保险制度
• 4.4 投资银行广泛参与跨境并购
• 4.5 设立专业机构,提供信息服务
• 4.6 采取循序渐进的并购模式——先参股,后控股
• 5. 我国商业银行跨境并购法律风险防范机制的构建
• 5.1 跨国银行内部法律风险防范机制的建立
• 5.1.1 采用母子公司形式形成风险"隔离墙"
• 5.1.2 设置合理的股权结构
• 5.1.3 合理安排并购协议条款
• 5.2 培育扶持机制
• 5.2.1 发展私募股权基金以及投资银行业务
• 5.2.2 建立银行业跨境并购的专用信息系统
• 5.3 完善我国海外投资保险机制
• 5.3.1 域外海外投资保险机制度的经验借鉴
• 5.3.2 完善我国海外投资保险机制
• 5.4 参与构建国际金融合作框架下的协调机制
• 5.5 修改或签订双边投资保护协定
• 6. 结论
• 参考文献
• 致谢
• 在读期间科研成果目录