以法学核心范畴理论构建关涉社会公益的法律体系 ——兼谈非物质文化遗产法律保护问题

论文摘要

“任何一种理论要想自成体系或形成学派,都必须有自己的理论基石,而理论基石的表现形态就是基石范畴。基石范畴是一定的立场、观点和方法的集中体现,因而它是一种理论体系（学派）区别于其它理论体系（学派）的标记。”也就表明了法学区别于其它学科的标志就在于基石范畴或核心范畴（基石范畴和核心范畴在学界是通用的概念）,法学作为一门成熟的学科体系,必须建构自己的理论大厦。那么法的核心范畴是什么?或者说什么能称为法律的核心、法律的脊梁?法律的体系究竟依托什么来构建?在学界关于法的核心范畴问题是争论比较大的。最具权威性地位的是权利义务说。权利义务说的贡献在于,把我国法学研究言必称阶级的状况拉回到正轨,从沦为政治的附属回归到学术的独立,并提出了权利本位理论,但究竟能不能以权利义务来解释所有法律现象,并以之为基点构建法律体系?是我国法学发展到今天所必须面对的问题。学界认识到这一点,进行了有益的探索,提出了权利权力说,提出了“权利-义务和权利-权力”说,等等。可以说,我们的学者开始认识到权利之外还有一个权力的存在,认为权力并不能为权利义务关系所涵盖,而是与权利并存的概念。美中不足的是在认识到权利、权力的问题后,又局限于此,就此止步。在笔者看来,忽略了一个恰恰是法律中特别常见的一个现象:法律责任。关于法律责任,通说的界定是以义务作为指称范畴的,也许这正是学界认为法律责任不能作为核心范畴的一个重要原因。以义务为指称范畴,就意味着责任相对于义务来说,不是一个最基本的概念,而是一个派生的概念,是个非天生的存在。究竟是不是这样呢?笔者注意到主张义务说的张文显先生对于法律责任问题曾这样谈到:“根据现有的资料,在法律历史的最初阶段,无论是法律化的习惯这种不成文法,还是以各种文件形式出现的成文法,都几乎未曾超过法律责任的限度——立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法,更是以法律责任的认定、归结和执行为全部职能。这就使早期立法呈现出‘责任中心’的特点。后来,由于社会文明的进化和法律调整方法的多样化,法律不再仅仅或主要依靠责任的设定和对违法行为的制裁而从禁为的角度指引人们的行为,调整社会关系,而是通过正面规定人们必须（应当）遵守的行为模式,规定违反法定行为模式的责任和受制裁的方法与程序,实现法律对行为和社会关系的指引和调整。相应的‘责任为中心’的立法格局被‘义务-责任’的立法格局所代替。近代以来,由于商品经济、民主政治和理性文化的发展,宣告、确认和保护权利成为立法价值取向,但这没有降低责任的价值,而是转换了它的价值,即从责任作为制裁犯罪的机制转换为保障权利的机制。权利、义务和责任共同成为立法关怀,从而形成了‘权利-义务-责任’的立法模式。”从这个实证的分析,我们分明看出,自有法产生以来,责任制度即随之而生,责任对于法律而言是不可缺失的,可张先生的“权利-义务”核心范畴论为何把责任给抛弃呢?而且张先生也说了义务和责任共同成为立法关怀,是否意味着修正了他以往的责任是第二性义务的看法呢?他这个实证的分析,把责任从法律的核心范畴中拾起是有益的。另外,在笔者看来,不能用义务来指称责任的另一个原因还在于,义务并不能作为一个基准的概念来指称责任。义务是相对于权利而生的,有什么样的权利就有什么样的义务,义务不过是权利的衍生,它不能够与权力相对应的,它与权力的关系需要它的原生物——权利来实现。也许有的学者会言,责任是和权力相对应的,责任是权力的衍生物。如霍菲尔德的“寻找法律的最小公分母”论断中就指出了权力-责任的对应。在笔者看来,这是对责任的误解,权力应是与职责相对应的,法律责任作为法律生活中一个非常常见的法现象,是对纠纷、对冲突、对矛盾产生后的一种必然的应对,它对应的既不是权力,也不是权利,它对应的是矛盾、冲突,是对冲突或矛盾的终极解答,对任何法律,责任都是其生存状态中的一种必为状态的体现,是加给矛盾主体应为的一种负担。它不能违反,也不能选择。没有法律责任作为最后一道防线的保障,权力有可能滥用,权利容易被侵犯,法律最终则成为一纸空文。从这个意义上讲,责任带有终结性。所以,对于权利以及权力而言,责任并不依附于他们任何一个,也不能作为内化处理,它是一个独立的存在,没有责任的制约,权力与权利都有滥用的可能,责任就是为杜绝这种可能而生,相对权力与权利,它是一种超然的存在,是使权利和权力更趋合理化的存在,是对权力和权利主体行为的一种规约。若以动静态范畴来理解,“权利-权力”是法的静态的表现,静态的规范以权力和权利为基本内容,但静态的规范需要动态的推动才能完成其最终的使命,责任就是法动态化的基本元素,是权利和权力行使的最终归结。所以笔者认为,若界定法的基石范畴的话,应是权利-权力-责任三位一体的组合。笔者认为,确立了“权利-权力-责任”三位一体的核心范畴理论只是前提,在实践中,这三个基准概念在核心范畴中的运作及地位是有所侧重的,在私法领域,如民法,多以给个体以充分的自由,赋予权利为基本价值导向,那么核心范畴中三个基准概念的位次则进行合理调整,即以权利为价值主导,权力、责任则是处于保障权利的地位;在公法领域,如行政法,多以给政府机关授权为主要价值导向,当然发展到一定程度也可能是以限制权力为价值导向,无论是授权还是限权,都是以权力为主导的,权利、责任则处于对权力的相对方。我们知道,公法、私法的划分并不能涵盖社会生活中的所有法律,以社会公益为主要表现形式的第三部门,就是在公法与私法领域之外的存在,在其法律体系的构架上,若以权利为主导,它会存在这样的尴尬:它并非是要给个体更多自由或权利,而是关乎社会大众的利益的。以权力为主导,也会面临同样的情况。这也是权利论,法权论等理论所不能解答的。在笔者看来,“权利-权力-责任”三位一体的核心范畴理论则能解答,因为第三部门的法律体系是关乎社会公共利益的,社会公共利益对于个人、政府以及社会团体等主体而言,他们不是从中获得更多个人的私利,更多的行政权力;而且,如亚里士多德所言:“凡是属于多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物,人们关怀着自己的所有,而忽视公共的事物;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。人们要是认为某一事物已有别人在执管,他就不再去注意了,在他自己想来,这不是他对那一事物特别疏忽。”法律制度设计的主导也不会是授予权利,赋予权力,其价值主导更多的在于责任的承担,道义的担当。通过给不同的主体“加压”,赋予责任的担当,才能更好的维护或保存社会公益。我们以非物质文化遗产保护为例来证明以责任为主导的科学性和合理性。着重探讨了非物质文化遗产保护中主体（权利主体或权力主体）行为都需要责任的介入,需要以责任为价值主导构架相应的法律体系。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、范畴与核心范畴
• （一） 何谓范畴
• （二） 何谓核心范畴
• 二、法的核心范畴理论分析
• （一） 以“阶级性”作为核心范畴的基本理论及评析
• （二） 以“权利-义务”作为核心范畴的基本理论及评析
• （三） 以“权利权力统一体”作为核心范畴的基本理论及评析
• （四） 以“权利-义务关系和权利-权力关系”作为核心范畴的基本理论及评析
• （五） 以“规则”作为核心范畴的基本理论及评析
• （六） 以“权利-程序”作为核心范畴的基本理论及评析
• 三、法律责任应作为法的核心范畴理论的重要构成
• （一） 法律责任──一个没有得到足够重视的法律现象
• （二） 合理界定法律责任──责任的机能分析
• （三） “权利-权力-责任”三位一体的核心范畴理论的应用
• 四、以非物质文化遗产为例
• （一） 非物质文化遗产──社会公益体系有机组成部分
• （二） 非物质文化遗产保护中主体行为需要责任的介入
• 五、合理配置责任构建非物质文化遗产保护法律体系
• （一） 合理配置法律责任限制权力的扩张
• （二） 合理配置责任防止权利滥用
• （三） 合理设定责任规范社会公共权利（力）
• 结语
• 参考文献
• 感谢·感慨·感想
• 硕士研究生期间发表论文、论著情况