违法性认识研究

论文摘要

违法性认识在大陆法系国家刑法理论界是一个长期聚讼的问题,也是刑法理论中的一个基本问题。近年来,我国刑法学界也逐渐开始关注和讨论这个问题,学者们纷纷发表着自己的观点和看法。本文从违法性的实质、违法性认识的内涵以及违法性认识在犯罪论中的地位等问题出发,对违法性认识的理论问题发表了自己的看法。除引言外,文章主体分为三个部分,约33580字。一、违法性认识的概述。该部分首先介绍了英美和大陆法系(德、日)刑法理论中有关违法性认识问题的历史沿革,并结合有关国家的立法判例,对违法性认识给予界定,即违法性认识,又称为不法之认识,是指行为人在实施行为的时候对于行为为法律所不允许的性质的认识。其次,介绍了德日关于违法性实质的各种主张,主要有形式的违法性与实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值。接着,分析了违法性与违法性认识两者之间的关系,认为违法性认识是指行为人对实质的违法性的认识,而不是对形式违法性的认识。由于客观的违法性割裂了违法性认识的主客观的有机统一,因而是与违法性认识不相适应的。而主观的违法性认为违法性的有无,只能就有责任能力的人的行为而言,主观的违法性是与违法性认识联系在一起的。而结果无价值与行为无价值不是违法性实质的问题,而是违法性的判断根据问题,因而与违法性认识联系不大。二、违法性认识的内容。该部分首先介绍了大陆法系关于违法性认识内容的学说。由于学者对违法性认识的犯罪论体系地位的不同认识,大陆法系学者关于违法性认识内容的学说主要有:违反前法律规范的意识说、一般的违法性的意识说和可罚的违法性意识说。笔者对这些学说的理论根据和不足进行了评析。笔者赞同一般的违法性的意识(即实质的违法性意识)说,认为违法性认识是指行为人认识到自己的行为不被法律所允许,或者是违反了法秩序。接着,笔者又介绍了我国刑法学界关于违法性认识的内容的三种学说:刑事违法性说、违反法律规范或者法律秩序说和违反一切规范说。通过对我国各学说的分析和对我国与大陆法系学说的比较,笔者认为,将违法性认识的内容理解为违反前法律规范说混淆了法律规范和其他社会规范的界限,也不符合违法性认识的本来含义。同时,由于我国是违法一元论,而大陆法系国家是违法多元论,在我国将违法性认识理解为刑事违法性认识不具备犯罪论体系基础。只要行为人总体理解自己的行为在整体法规范中是否被许可,即可准确反映违法性认识的价值;违反一般法秩序的认识可以使司法机关具有更强的实践性,能使违法性认识得到真正的考虑。进而,笔者认为,首先,不能把违法性认识的内容限定在认识行为违反刑罚的范围之内。因为行为是否违反刑法,要从行为、行为人以及行为人的主观罪过等方面进行综合考察。其次,也不能把违法性认识的内容扩大到认识行为违反伦理道德的范围。笔者认为,把违法性认识解释为是违反法律规范或者法律秩序的意识(即实质的违法性认识)较为合适。因为无论是从字面涵义还是法律的内在联系而论,违法性认识都应该是违反法律规范或法律秩序的意识。只要是行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为,不管其是认识到违反刑法,还是违反其他法律,或者是与国家的法律秩序不相容、不被法律所允许,都应该视为其具有违法性认识。三、违法性认识的地位。该部分就违法性认识在犯罪论中的地位问题对大陆法系和我国的各种学说进行了介绍和评价。大陆法系对违法性认识在犯罪成立中的地位问题之争开乡成了故意说和责任说的对立。故意说以因果行为论为基础,认为违法性认识及其可能性是成立故意的必要的要素,并认为故意是为责任设立基础的心理的事实。因此,关于故意是否成立,不仅应该将认识对象的事实视为故意的要素,同时,在认定这种事实之下,亦应考虑行为者的意思本身是否为责任非难设立根据。因而,该说并不明示违法性认识或其可能性在犯罪论体系中的地位。责任说认为,违法性认识及其可能性不是故意的要素,而是与故意不同的独立的责任要素。因而,违法性错误与故意的成立没有关系。在不能避免这种错误的情况下,不阻却责任,仍成立故意犯,但是可以减轻责任。故意说中将违法性认识作为故意的子要素来加以研究,主要有违法性认识不要说、自然犯与法定犯区分说、违法性认识必要说、法律过失准故意说和违法性认识可能性说五种主张。在故意说中违法性认识的地位没有能得到体现;责任说将违法性认识和故意、过失并列作为责任的要素,体现了其在犯罪成立中的地位。我国刑法学界关于违法性认识的种种主张关注的主要是违法性认识是否为成立犯罪故意所必需上,没有形成像大陆法系的故意说与责任说的对立,主要有肯定论、择一论和否定论三种主张。由于我国犯罪构成体系和大陆法系国家犯罪构成上的不同,我国的违法性认识学说与故意说相近,与责任说相去甚远。但是,责任说对违法性认识地位的肯定是有一定的借鉴意义的。据此,笔者得出结论:在诸种观点中,实质违法性(社会危害性)认识肯定论宜为可取,赞成形式的违法性应成为故意认识内容的观点值得商榷。以之为内容之一的肯定论和反对社会危害性认识的否定论均不可取。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、违法性认识的概述
• （一） 违法性认识的历史沿革
• （二） 违法性认识的立法模式
• （三） 违法性认识的内涵
• 1. 违法性的实质
• 2. 违法性与违法性认识
• 二、违法性认识的内容
• （一） 大陆法系刑法理论的观点与评析
• 1. 大陆法系刑法理论的几种观点
• 2. 笔者的观点
• （二） 我国刑法理论的观点与评析
• 1. 我国刑法理论的几种观点
• 2. 笔者的观点
• 三、违法性认识在犯罪成立中的地位
• （一） 大陆法系刑法理论的观点与评析
• 1. 故意说
• 2. 责任说
• 3. 笔者的观点
• （二） 我国刑法理论的观点与评析
• 1. 肯定论
• 2. 择一论
• 3. 否定论
• 4. 笔者的观点
• 参考文献
• 后记