肖锐
(什邡市第二人民医院急诊科618400德阳什邡)
【提要】随着我国医疗事业的不断发展和医学技术的进步，我国人民的医疗条件和健康水平有了明显的提高，但随之而来的是医疗事故引起的医疗纠纷投诉大幅增加，医患双方的利益矛盾日益尖锐化，复杂化。并已成为当今社会的热点，难点。为了正确处理医疗事故，保障医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，使医疗事故的处理做到有法可依，国务院于2002年4月4日颁布了《医疗事故处理条例》，并于2002年9月1日开始实施。然而我国现行医疗事故鉴定法律制度严重滞后，仍有诸多方面需要进一步完善。本文就医疗事故鉴定法律制度的基本理论，我国医疗事故鉴定法律制度的现状及存在的不足，医疗事故鉴定法律制度的进一步完善提出自己的观点及认识。
【关键词】医疗事故鉴定医疗事故鉴定法律制度立法
任何国家的医疗事故鉴定法律制度是以其文化传统和社会发展为背景，我国医疗事故鉴定法律制度也不例外。随着医科学的发展和社会进步，作为医疗事故鉴定法律制度的基本理论并不成熟，有待司法界和医疗界进一步研究和探索，使其趋于成熟和完善。
一、医疗事故鉴定法律制度的基本理论
(一)医疗事故鉴定和医疗事故鉴定法律制度的概念
医疗事故鉴定是指在医疗诉讼过程中，对医疗案件中的专门性问题，由当事人申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派或聘请医疗鉴定知识的人，运用医疗事故鉴定的专门的技术方法，对医疗问题作出科学判断的活动。医疗事故鉴定法律制度是一个国家的法律所规定的，关于医疗事故鉴定的机构设置、人员管理、运行程序和行为标准等方面的规则、规章和体制的总称。
(二)医疗事故鉴定法律制度的内容及宗旨
医疗事故鉴定法律制度包括医疗事故鉴定的管理体制、医疗事故鉴定的人事制度和医疗事故鉴定的程序制度。具体来说，包括医疗事故鉴定机构的设置、医疗事故鉴定主体的诉讼地位和资格、医疗事故鉴定的启动权和决定权、医疗事故鉴定结论的法律效力和采纳标准等内容。医疗事故鉴定法律制度的宗旨是保障医患双方的合法权益，正确处理医疗纠纷和医疗事故。维护医疗秩序，保障医疗安全。
(三)医疗事故鉴定法律制度特点
我国医疗事故鉴定法律制度的特点是：鉴定机构的设置是由地方医学会组织实施，负责组织医疗事故鉴定工作的医学会建立专家组；鉴定主体是医疗事故鉴定专家组成员，鉴定主体资格在法律中没有明确规定；鉴定主体资格的审查法律中也没有明确规定；医疗事故鉴定可由当事人委托鉴定，也可由司法机关授权鉴定；鉴定结论虽经法庭的质证，但现实中缺乏鉴定人亲自出庭作证这一环节。
(四)医疗事故鉴定法律制度的必要性
毋庸质疑，科学、客观的鉴定结论是正确认定案件事实的重要保证。从鉴定的启动到鉴定结论的审查判断，构成诉讼活动的一个有机组成部分，在一定程度上受诉讼活动的制约。为了保证医疗事故鉴定的合法性、科学性、独立性、及诉讼活动的顺利进行，需要有合理的医疗事故鉴定法律制度的规范。医疗事故鉴定法律制度的合理性是保证鉴定结论正确的一个重要条件。医疗事故鉴定法律制度作为现代国家制度的重要组成部分，是体现诉讼制度化、民主化、科学化的重要方面。
二、我国医疗事故鉴定法律制度的现状及存在的不足
(一)我国医疗事故鉴定法律制度的现状
早在1987年国务院就颁布了《医疗事故处理办法》，但随着时代的发展与社会的进步，人们认知程度的变化以及维权意识的增强，加之一些不实报道的负面宣传，医疗纠纷、医疗投诉逐年上升，该处理办法已经严重滞后。为了正确处理医疗事故，保障医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展，保障社会的稳定，国务院于2002年4月4日颁布了《医疗事故处理条例》，废止了1987年6月29日国务院颁布的《医疗事故处理办法》。该条例就医疗事故的概念、等级、医疗事故的预防处置，医疗事故的技术鉴定，医疗事故的行政处理与监督，医疗事故的赔偿和处罚等，作了新的规定。为了规范医疗事故技术鉴定工作，确保医疗事故鉴定工作有序进行，依据《医疗事故处理条例》的有关规定，制定了《医疗事故技术鉴定暂行办法》。对专家库的建立，鉴定的提起，鉴定的受理，专家鉴定组的组成，医疗事故鉴定技术作了相关规定。与此同进，地方各级政府也相继颁布了关于医疗事故鉴定处理办法的地方法规、及其相关的补充规定。
(二)我国医疗事故鉴定法律制度存在的不足
当下，医疗纠纷已经成为当前诉讼法律业务的一大领域，而医疗纠纷又主要集中在医疗侵权纠纷与医疗服务合同纠纷中。在医疗侵权纠纷中，医疗事故鉴定不仅是医疗机构利用法律寻求自身保护的主要方式方法，而且也成为法院处理医疗纠纷的必经程序和认定事实的主要依据之一，因此，医疗事故鉴定的科学性、公正性、合法性就成为其可信性、可采性的重要根据。但是，由于我国现行医疗事故鉴定法律制度存在着严重的先天性不足的缺陷，造成医疗事故鉴定问题丛生，导致其科室学性、公正性、合法性都无法保证，从而造成其可信性、可采用性不能保证，医疗事故鉴定越来越受到社会各界广泛的质疑，并造成鉴定的多次进行，不仅进一步增加了患方索赔的负担，而且更进一步激化了医患矛盾，并使医患矛盾扩展到司法领域，形成司法领域基于鉴定制度缺陷导致的不公正现象，也给社会带来许多不良影响，形成诸多不安定因素。
1、医学鉴定组织机构、鉴定机构、鉴定人的性质、地位、中立性缺乏法律性的保障
现行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，《医疗事故技术鉴定暂行办法》(以下简称《办法》)均规定，医疗事故鉴定由地方医学会负责组织专家鉴定小组进行鉴定；医学会应当建立专家库。因此，医学会只是医疗事故鉴定的组织机构，而不是鉴定机构，专家库也不是鉴定机构，只是专家鉴定小组的专家备用人员群，医疗事故的鉴定机构是专家鉴定小组。但是，《条例》及《办法》并没有对医学会的性质、地位做出更进一步的具体规定，特别是对其设立、人财物的管理、中立性的保证，均没有做出相关的规定，从而造成医疗事故鉴定机构的常设工作机构设立在卫生行政部门内部的医政管理机构，与医政管理机构一班人马、两个牌子，事实上属于卫生行政部门的一个科室，缺乏独立性、中立性。
2、医学专家的本地化不利于患者合法利益的保护，缺乏公正性的保障
无论是《条例》，还是《办法》都规定医学会建立专家，但《办法》的第六条第三款规定，“负责首次医疗事故鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库；当本行政区域内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家进入本专家库”，第四款规定“负责再次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本省、自治区、直辖市范围内的专家建立专家库；当本省、自治区、直辖市范围内的专家不能满足建立专家库需要时，可以聘请其他省、自治区、直辖市的专家进入本专家库”。由于当前我国大部分省份省市的医学专家都能满足医学会建立专家库的需要，这就造成了医疗事故鉴定专家的本地化现象，同时，由于这些专家与当地各大医疗机构代表的医疗系统存在千丝万缕的关系，属于利益共同体，无法保证鉴定的公正性，从而造成患者的合法权益不能得到切实的保证，不利于患者合法权益的保护。
3、由法律知识欠缺的医学专家鉴定医务人员的违法行为，缺乏科学性的保险《条例》第二条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”同时，第二十四条第一款规定“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故的技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行”。第二十七条第一款规定“专家鉴定小组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供法律依据。”这说明，在我国，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，不仅违反诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，可以构成医疗事故，而且更重要的是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，过失造成患者人身损害，同样也构成医疗事故，是医疗事故主要的构成要件。对于违反诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害，可以构成医疗事故的行为，由医学专家鉴定是理所当然，但由不懂法律的医学专家去鉴定医疗机构及其医务人员的行为是否违反法律、行政法规、规章，却不具备资格。因此，《条例》规定由不懂法律的医学专家鉴定医务人员的违法行为，缺乏科学性。
4、现行法规没有规定鉴定机构及其鉴定人员的鉴定资格合法性公示制度，使鉴定的主体缺乏合法性保障
《办法》第三十五条规定的医疗事故鉴定书应当包括的材料中，没有鉴定机构及其鉴定人员的基本情况，没有其鉴定资质证明，导致了当前的医疗事故鉴定中，无论是鉴定机构还是鉴定人员，其是否具备鉴定资格，在鉴定书中均没有公示，以至于鉴定结束，当事人还不知道参与鉴定的所谓专家是否具备鉴定资格，鉴定人是否符合法律法规规定，鉴定是否合法，就稀里糊涂的收到了鉴定书，得到了鉴定结论，从而造成鉴定的合法性受到质疑。虽然《办法》第三十九条规定“医学会对经卫生行政部门审核参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定”，但由于没有鉴定人鉴定资格公示制度作保证，当事人不能了解参加鉴定的专家是否具备资格，也就无法行使申请医疗卫生行政部门核实的权利；另一方面，医疗事故鉴定组织机构同时就是卫生行政部门的专门机构，一般也不可能去审查自己组织的鉴定在参加人员资格、在鉴定程序上是否符合规定，并否定自己的鉴定行为效力。因此，没有规定鉴定机构及其鉴定人员的鉴定资格合法性公示制度，导致了鉴定主体的合法性缺乏保证。
5、鉴定结论的证明力受到质疑，缺乏说服力的保障
(1)由于鉴定结论实行“少数服从多数”原则，且并未实行实名制。
(2)现实中常出现不同级别、不同区域的两个或两个以上的医疗事故鉴定结论。
(3)医疗事故鉴定结论在法庭质证过程中鉴定专家出庭的情况现实中几乎没有先例。
三、医疗事故鉴定法律制度的改革
从上面的叙述中我们可以看出，我国的医疗事故鉴定只是卫生行政部门内部的事，给人的感觉是“老子给儿子鉴定”、“医医相护”。这也是近年来医疗事故鉴定结论不为双方当事人所接受的原因，近几年医疗纠纷呈逐年递增之势，依据上述存在的问题，我就医学司法鉴定体制，鉴定结论听证制度，鉴定人出庭制度、医疗事故鉴定的管辖与级别制度，鉴定人职业资格证书制度的建立健全。我国医疗事故鉴定法律制度的完善提出自己的观点。
(一)首先建立我国独立的司法鉴定体制。在建立独立的司法鉴定体制之前，负责医疗事故鉴定的医学会应吸收更多既懂医学又懂法学的复合型医学专家进入自己的专家库，避免只懂医学而不懂法学的医疗卫生专业技术人员作出不被法院接受的鉴定结论。另外还需对医疗事故鉴定委员会的专家成员进行改革。除了一定比例的医学专家外，应有一定比例的法医学专家、公安部门、检察部门的人员加入。将医疗事故鉴定纳入司法鉴定的体系中。
(二)其次鉴定结论实行听证制度及鉴定人出庭制度。卫生行政部门应当对鉴定结论实行听证制度，接受公民的监督，依法行政。
1、卫生行政部门应当对鉴定结论实行听证制度，接受公民的监督，依法行政。听证就是听取社会意见的一种方式和程序。实践中体现为正式与非正式两种方式，依法定程序进行的听证就是正式听证，如政府听证会。目前我国价格法、立法法和行政处罚法中规定了听证制度，听证作为一种法律制度，在发达国家已经有了百年历史，非常成熟。如在美国学校处罚一个学生都要听证。为了增加医疗事故鉴定工作的透明度，医疗事故技术鉴定委员会在社会上聘请医疗事故鉴定监督员，聘请人大代表、政协委员、媒体、律师、群众代表、医疗机构的管理者、患者代表旁听医疗事故鉴定会，使医疗事故鉴定更加透明。法律授权卫生行政部门对医疗纠纷具有行政裁决权。随着公众自主意识的加强，人们对政府决策和履行职务和科学性、透明度有了越来越高的要求。为此，卫生行政部门应对医事鉴定结论进行听证。
2、医疗事故鉴定结论作为证据是否据有证明力能否为法庭所接受，要经过法庭质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。医疗事故鉴定结论是专家鉴定组从医学科学的专业角度对医疗损害侵权责任的三个构成要件进行客观合理的分析判断而得出的具有综合性的技术意见，在庭审中仅凭当事人的对之质辩难以给法官的自由评估提供“内心确信”的信息。且鉴定结论是一种言词证据，需由鉴定人出庭接受当事人的质询。因此对医疗事故鉴定结论的质证过程主要是当事人对鉴定人的质询过程。虽然《证据规定》规范了鉴定人出庭制度，但在我国现实条件下，鉴定人拒不出庭的情形屡见不鲜。医疗事故鉴定结论在庭审的质证过程中，鉴定人几乎没有出庭的先例。这主要是因为医疗事故鉴定是由行政法规规范的，“鉴定的行政色彩”在其进入司法诉讼程序中仍未完全退化，且医疗事故的专家组鉴定制度使得鉴定人的自然属性不能得以明确，因此鉴定人难以出庭很显然会成为必然。法官对于案件中的医疗事故鉴定结论的自由评估、分析判断首先要以庭审中对之质辩为前提。根据专家组鉴定制度的特点，专家组组长是集体讨论制度的负责人，理应代表鉴定组的全体成员出庭对医疗事故鉴定结论的鉴定过程，鉴定依据，检查方法及分析推理的思路进行阐述，并接受当事人的质询。另外根据《证据规定》，当事人可向人民法院申请具备医疗专业知识的专家辅助人协助其完成对鉴定人法庭询问。
(三)再次在医疗事故鉴定的管辖上，发生医疗事故的医患双方均可向任何一家医事鉴定机构申请鉴定。这样，可以有效地克服地方保护主义，摆脱鉴定组织、当事医疗机构、卫生行政部门之间因某种“近亲”关系所结成的关系网。就卫生行政部门而言，这样做并非削弱其政府职能，因为，卫生行政部门对医疗事故鉴定组织的鉴定结论如果有异议，同样可以申请复议或申请重新鉴定。
对发生的医疗事故，应根据其严重程度和性质，实行级别管辖。按照现行《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)规定，医疗事故术鉴定委员会分三级。那么发生医疗事故或事件后，应由哪一级来管辖受理，在《办法》中没有明确规定，笔者认为对医疗事故的鉴定应实行级别管辖，对可能构成一级医疗事故的由市(区)级医疗事故鉴定机构进行首次鉴定；可能构成二级以下(包括二级)的医疗事故，由县组医疗事故鉴定机构受理鉴定。省、自治区、直辖市级医疗事故鉴定机构除特殊情况(如涉及重大刑事侦查、国家安全等)外，一般不负责医疗事故的第一次鉴定工作。根据《办法》第13条规定：“省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。”这样，如果第一次鉴定就由省、自治区、直辖市级鉴定委员会来进行，那么，当医疗单位和患者及其家属对省级鉴定不服时，由于它是最终鉴定，已无法再向上一级申请鉴定，似有剥夺医患双方复议权之嫌。尽管医患双方可向作出处理决定的卫生行政部门所在地的人民法院对该卫生行政机关提起诉讼。但从鉴定程序上来讲，如果第一次鉴定就是最终鉴定是很难做到客观、公正的，因而，根据医疗事故的严重程度和性质，实行级别管辖，更有利于保护当事人的合法权利。
(四)最后鉴定人员资格的取得上，实行鉴定人员职业资格证书制度和执业证书制度。
实行全国统一的考试、考核制度。申请参加医学司法鉴定人资格考试的人员需满足一定的条件。如鉴定人的专业知识条件、实践能力条件、法律知识条件、职业道德条件、专业技术职务条件。经考试合格，由相关机构授予医疗鉴定人执业资格。当然鉴定人资格并非取得后就终身拥有，相关机构每两年考核一次，当鉴定人考核不合格或鉴定资格人的有关情况发生了变化其资格将撤销。
司法界和广大人民民群众要求改革和完善我国医疗事故鉴定法律制度的呼声很高。我国医疗事故鉴定法律制度改革应当立足于对鉴定结论的本质属性，即合法性、科学性、和中立性的认识，努力实现：医疗事故鉴定体制的统一化、科学化和合理化；医疗司法鉴定机构的中立化；医疗司法鉴定职能的独立化；鉴定人资格的职能化；鉴定活动标准化；监督制度化；鉴定程序法律化；鉴定资源的配置市场化、社会化、鉴定结论的采纳规则化。
尽快建立独立的《医疗事故鉴定法》取代现行的《医疗事故处理条例》，建立健全医学司法鉴定体制，鉴定结论听证制度，鉴定人出庭制度、医部事故鉴定的管辖与级别制度，鉴定人职业资格证书制度。将其纳入《民法》的一部份。成为国家的基本法而不仅仅是一部行政法，为创建和谐社会我们呼吁、期盼着这样的一部法律的诞生。
参考文献
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［4］泽华，《医疗事故鉴定法律缺陷》，《中国法制新闻》，(2006年2月24日)
［5］《医疗事故处理条例》，(2002年4月4日国务院)