论文摘要
本论文主要研究中国商事调解制度之构建问题。商事调解属于争议解决的一种重要方式。然而,目前在中国,关于争议解决领域方面,研究仲裁的多,研究调解的少,而研究商事调解的就更少,这不能不说是个缺憾。“调解”一词,可算做当今世界使用最多的词汇之一。在人类社会产生以前,自然界按照自然法则自发地调节、演化、发展。在人类社会出现后,产生了人与自然、人与人之间的冲突和矛盾。人类为了生存和发展,也就有了自觉的调解、协调活动。今日的人类所面临着这么几对相互关联的重大课题:利益与价值,现实与未来,冲突与和解。随着经济全球化的不断深入,中国的入世以及中国国内不同的利益关系、分配形式、不同群体、不同行业、不同地域以及人的身份经常发生变化等等因素,使得今天我们面临的矛盾空前增多,这当中有大量属于商事纠纷。有矛盾,就会有解决矛盾的办法,一把钥匙开一把锁。商事调解正是在人类经贸活动的过程中应运而生,商事调解在今天需要大力发展,需要认真研究。商事调解,在有些国家已形成法律制度,而在中国尚不能说已经形成法律制度,只能说有了法律体系或框架。在当前形势下,面对大量的国内外商事纠纷,我们仍停留在“有章可循,无法可依”的状态是不正常的。建立商事调解的法律制度具有必要性和紧迫性,也具备可行性。笔者正是基于这样的认识,提出关于建立商事调解的法律制度的构想。本文从商事调解的基本特征研究出发,通过各个角度、侧面对商事调解的特征进行全面、清晰的梳理:横向上,将商事调解与一般调解、商事调解与其他调解的关系进行比较;通过商事调解与仲裁、诉讼的关系进行比较、分析;纵向上,阐述了中国调解的思想渊源和制度渊源,调解的理念,从古到今,历久弥新;提出了“和为贵”思想在今天仍具有现实意义的观点;通过对商事调解程序和调解方式的阐述,展示了商事调解的发展状况,体现了其在经济社会发展中的重要作用;通过分析目前关于商事调解的法律现有规定,得出如下结论,即:在目前中国只能说有了法律体系或框架,尚不能说已经形成法律制度。为此,笔者提出关于建立商事调解的法律制度的构想。而欲达此目的,须进行调解立法。笔者探讨了几种调解立法的模式并勾画了一幅立法蓝图,即《中华人民共和国民商事调解法(草案)》。国之无法如人之无骨,愿中国的商事调解法律制度早日构建起来,愿中国的商事调解事业做大做强。文章共分十个部分,分述如下:
论文目录
导论一、本文选题的背景与来源二、本文研究之目的与意义三、本文的研究范围和体例安排四、本文研究的基本思路和基本方法五、本文的创新之处第一部分 理论篇——商事调解概论第一章 商事调解的主要特征第一节 调解的特征一、调解的概念二、调解的特征三、调解的作用第二节 调解的种类一、从调解的性质划分二、从调解是否具有独立性来划分三、从调解的方式上划分第三节 商事调解的主要特征一、商事调解的基本含义二、商事调解与ADR第四节 商事调解与诉讼、仲裁之比较一、商事调解与商事诉讼的比较二、商事调解与仲裁的比较第五节 商会商事调解与其他商事调解之异同一、商会商事调解与诉讼调解、仲裁调解的共同点二、商会商事调解与诉讼调解、仲裁调解的不同点第二章 中国调解制度的历史文化沿革第一节 古代先贤有关调解与和谐的论述一、孔子及其儒家思想二、老子及其《道德经》三、其他先贤的有关论述第二节 中国调解制度的沿革一、中国调解制度的沿革脉络二、中国古代调解制度的特点三、中国古代调解制度的局限性第三节 人民调解制度一、人民调解制度的起源二、人民调解制度的发展第四节 “和为贵”思想的现实意义一、“和为贵”的思想是人类的一种理想追求二、“和为贵”的思想是社会和谐的体现三、“和为贵”的思想是解决矛盾和冲突的前提第三章 商事调解当事人第一节 商事调解当事人的概念与特征一、商事调解当事人的概念二、商事调解当事人的特征第二节 商事调解当事人的调解法律观念一、调解法律观念的涵义二、当事人的授权三、当事人的调解心理第三节 商事调解当事人的种类一、从当事人在不同程序中划分二、当事人本身的性质划分第四节 商事调解当事人的权利和义务一、商事调解当事人的权利二、商事调解当事人的义务第五节 发掘潜在的当事人一、何谓潜在的当事人二、积极拓展调解市场本部分小结第二部分实务篇——中国商事调解机构——商会调解机构、仲裁机构与法院第四章 中国国际商会调解机构第一节 中国国际商会商事调解概述一、民间性和广泛性二、独立性和专业性三、自愿性和协商性四、灵活性和简便性五、民商性和保密性六、向诉讼和仲裁的可转化性第二节 中国国际商会调解的适用范围一、纠纷的适用范围二、主体的适用范围第三节 商事调解的基本原则一、当事人意思自治原则二、独立公正原则三、查明事实、分清是非原则四、公平合理原则五、互谅互让、友好协商原则六、保守商业秘密原则第四节 商会调解机构的调解员一、概述二、调解员的资格认定三、调解员的作用四、调解员的执业规范五、调解员的调解技巧第五章 商事调解程序与调解方式第一节 调解规则一、明确调解中心的受案范围二、强调当事人自主权,即意思自治原则三、明确调解中心的组织架构四、关于调解员的选定和指定五、丰富了调解的具体方式六、新增加的内容:调解与仲裁相结合七、关于调解终止的几种情形八、对调解员的限制性规定第二节 调解程序一、调解案件的受理二、受理的依据三、调解员的指定和调解组的形成四、调解程序中应注意的几个问题五、调解程序终止第三节 调解方式一、商事调解方式概述二、商会商事调解方式的分类三、传统的调解方式----“面对面,背靠背”四、联合调解-----“强强联合”五、专业化调解----“优势互补”六、新型调解方式----在线调解第四节 调解收费一、概述二、调解收费的构成三、调解费用的收取方法四、调解收费的确定方法五、调解费用的承担原则第六章 中国仲裁机构的商事调解第一节 概述一、中国仲裁机构的历史和现状二、中国仲裁机构的商事调解实践第二节 仲裁中的调解与其他商事调解的区别一、调解的主持者不同二、调解的性质不同三、调解达成的协议效力不同四、调解范围不同五、是否需要协议不同六、调解适用程序规则和调解文书不同第三节 仲裁与调解相结合一、仲裁与调解相结合概述二、关于仲裁与调解相结合的具体案例第四节 中国仲裁机构商事调解的法律效力一、概述二、裁决书的法律效力第七章 中国法院的商事调解第一节 法院商事调解的概念和优势一、法院商事调解概述二、法院商事调解的优势第二节 诉讼中和解与法院调解的区别一、概述二、二者的区别第三节 法院商事调解的组织形式、程序一、组织形式二、调解程序三、调解期限第四节 法院商事调解书及其法律效力一、概述二、法院商事调解书的法律效力第五节 法院商事调解的历史、现状和发展一、法院商事调解的历史和现状二、法院商事调解的发展本部分小结第三部分 立法篇-----中国商事调解制度之构建第八章 中国商事调解的国内法渊源第一节 现有法律对商事调解的规定一、法律对程序方面的规定二、法律对公民民事处分权的规定三、其他方面的有关规定第二节 商事调解的法律效力一、调解书的法律效力二、和解协议的法律效力三、强化调解结果法律效力的途径-----调解转仲裁第九章 中国商事调解的国际渊源第一节 国际组织关于商事调解的规定一、联合国贸易法律委员会（UNCITRAL）二、世界贸易组织（WTO）三、世界知识产权组织（WIPO）四、国际商会（ICC）第二节 调解合作协议一、北京---汉堡调解中心合作协议二、中、韩调解合作协议三、内地与香港、澳门调解合作协议第三节 国际调解先进经验对中国商事调解的影响一、ADR 的概念及其主要方式二、ADR 与“调解”的联系与区别三、ADR 是否应包括仲裁第四节 国际经验对中国商事调解发展的启示一、应充分认识到商事调解的重要性二、加强交流的重要性三、深入商事调解理论研究四、提高从业人员的素质五、借鉴国际经验,推动自身发展第十章 推动调解立法进程健全商事调解制度第一节 现有法律中存在的问题一、现有法律法规中关于商事调解的规定存在着不确定性二、现有法律法规中关于商事调解规定存在着矛盾和冲突三、调解书的法律效力问题,影响了调解的效力和效率四、法律适用上的“有章可循,无法可依”状况亟待改变第二节 调解观念出现淡薄趋势一、调解观念淡薄的原因二、调解观念淡薄的表现第三节 中国社会信用体系尚不健全一、“信用”语解二、目前的商业信用状况令人担忧三、如何掌握“法”与“德”的界限四、健全完善信用体系,为商事调解发展建立良好基础第四节 其他争议解决方式的竞争压力一、形势严峻,竞争激烈二、知难而上,迎接挑战第五节 构建中国商事调解制度的有效途径——调解立法一、调解立法的必要性二、调解立法的可行性三、调解立法的紧迫性四、关于调解法的立法模式本部分小结结束语 健全商事调解制度,发展商事调解事业,为构建和谐社会服务参考文献附录中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则（2005）贸易法委员会国际商事调解示范法（2002年）后记中文详细摘要英文详细摘要
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