论尽善义务

论文摘要

民法以权利为本位,故学界对权利的研究颇多,而对义务的研究较少。就现有的情况来看,传统的合同法理论对合同义务的研究不多,较多注重对合同权利的研究,即便谈到了合同的义务,也仅就合同约定义务进行论述,而对合同非约定义务探究较少。侵权法理论对法定义务研究较多,对特定关系中的积极义务研究较少,且大多将法定义务视为普遍的消极义务。对此笔者认为,合同主体不仅要承担约定义务,而且出于维护信赖、维护交易正常进行的考虑,还应承担非约定义务,此种非约定义务不能经由当事人以约款予以解除。另外法定义务也非普遍义务,宜将其也认定为发生在特定关系中,并且出于保护合理期待的考虑,在特定关系中,民事主体不仅要承担消极不害义务,还要承担积极作为义务。本文旨在提出一个领导性的概念,以期能将合同领域中的非约定义务、侵权领域中的消极义务与积极义务中具有一致性的部分整合起来,以这种一致性――目的向着保持利益,来将它们归入一个集合之中,并以此来解决一些争议性问题,并取代诚实信用原则。这个概念就是尽善义务,这种特定关系中主体所负有的不害兼利他的义务,目的在于满足相对方的合理信赖与期待,不损害相对方的固有利益,并在其利益不具圆满性或有此种危险时施以保护和帮助。 现代民法的人文精神是全面主体性与严格自由主义的统一。这种有限制的自由主义意味着权利的行使有其边界,要受到道德、习惯等的约束。道德可分为向往的道德与义务的道德。后者始于人类成就的底部,规定着有秩序的社会所赖能生存的基本规则,它对具体的行为和事项禁止性的意味较多,因此很容易被破格为法律义务。尽善义务即属于此类被破格为法律义务的义务道德。之所以提出“尽善”,是因为私法强调公平平等、诚实信用的道德观念,而公平、诚实和信用这些市民生活的基本行为规范在法律上都是以当事人主观上的善意为前提的,因为道德规范一般要求都很高,而法律只作起码的要求,故此善意就成为法律上确认公平、诚实、信用的基准。纵观民法史可以看到,尽善义务暗含于法律规定中,虽然在不同的阶段有其不同的表现形式,但为善的要求无论是作为原则还是作为具体的义务一直为法所强调。尽善义务是以道德观念为指导的一种义务,它要求主体行为时要有善意的内心状态,对与自己有特殊关系的相对人不仅不得损害其固有利益;同时还要以积极的行为,以对待自己事务的关心和注意程度,保护并帮助回复其固有利益。简言之,尽善义务要求民事主体在特定场合和限度下“不害”兼“利他”。尽善义务的性质:从形式上看,相对于明示义务而言它是一种潜在义务,它既不完全同于约定义务,也不完全同于法定义务。从合同领域来讲,经由关系契约、信赖规则引申出来的尽善义务,是维系整个交易链条、维系整个市民社会之必需;从侵权领域来讲,经由公平原则引申出来的尽善义务是实现社会公共政策之必需,因此民事主体负有尽善义务是私法的内蕴之义。从效果上看,相对于一般的义务而言它是不害义务与利他义务的复合体,一般的义务是一种消极义务,它仅要求毋害他人,而蕴含了道德意念的尽善义务所课加的不仅是消极义务还包括积极义务,即不害的同时还要关爱自己的“邻人”。从效力上看,相对于义务道德而言它是法律义务,一方面,它没有道德那样高的要求,仅需要主体在合理限度内对特定关系中的他方尽到善意;另一方面,它不像道德要求那样仅诉诸于良心,它有法律上的强制约束力。尽善义务的边界在于谁是我的“邻人”,谁会对我有所期待,这种期待是否合理。民事主体仅对与自己有特定关系的相对方负有尽善义务。这些特定关系可能是有目的而发生接触的合同关系,因为当事人间为缔结、履行合同而进行的社会接触,建立并提升了原告对被告行为的合理预期,而这种预期是法律为交易的顺利进行而必须予以保护的;也可能是无目的而发生接触的侵权关系,在侵权场合中,原告在某些方面非常脆弱,被告则在经济上有现存的或潜在的优势并有相当大的权力控制原告的福利或可能引致原告的危险,因此原告有被保护的期望。对特定关系的认定,标准在于基于一方的身份或行为能否使他方产生合理预期,即期待自己固有利益的不被侵害及被保护。合同领域中的特定关系主要是合同主体间的履行关系,当然也包括合同订立前双方为缔约而发生的接触关系;在侵权领域中对特定关系的认定,除了义务情形的类型化外,还要符合如可预见性、近邻性、公平、正义和合理性等标准。对期待是否合理的认定应当立足于类型人标准,即对具体的行为人进行评价时,不是根据行为人自身进行,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否履行善意行为,而当欠缺期待可能性时,可以阻却责任。尽善义务对行为人提出了两方面的要求,一是不得以积极的作为损害对方的固有利益,二是在对方的固有利益不具圆满性或有此危险时以积极的作为保护并帮助回复其利益。合同领域中的消极义务,主要表现为缔约阶段当事人不得采取不诚实手段使对方处于不平等地位,如为欺诈、胁迫、显失公平、乘人之危之情事。合同领域?

论文目录

• 绪论
• （一） 问题的提出
• （二） 研究方法
• （三） 论文重点说明
• 一、尽善义务的意蕴
• （一） 尽善义务的内涵
• （二） 尽善义务的性质
• 二、尽善义务的范围与内容
• （一） 尽善义务的范围
• （二） 尽善义务的内容
• 三、尽善义务的价值取向
• （一） 尽善义务的社会基础
• （二） 尽善义务的价值内容
• 四、尽善义务的功能
• （一） 理论考察
• （二） 实践考察
• 结语
• 参考文献
• 后记
• 致谢