透过美国法的变迁看卢埃林的现实主义法学思想

论文摘要

美国法律现实主义运动,或称现实主义法学运动,是20世纪美国本土最重要的法理学运动,不仅对美国的法学教育和法学学术产生了深远的历史影响,而且还推动了美国的法律改革和律师业的发展。卢埃林作为公认的美国法律现实主义运动的领军人物以及《美国统一商法典》的主要起草人,其现实主义法学思想影响了一个时代,并继续在美国的法学和司法实践中发挥着重大作用。同时,卢埃林的法学观念也饱受争议,甚至遭受了很多的误解。对卢埃林的研究在我国并不多,加之受翻译和资料数量的局限性,学者们对他的思想观点的了解往往止于皮毛,更鲜有人结合当时的时代背景对其观点进行理解:又因为信息多通过间接渠道获得,因此常常以讹传讹,误解很多。本文旨在联系美国法在19世纪的变迁,透过分析形式主义与现实主义在其中的相互角力及变奏,来梳理卢埃林的现实主义法学思想及其所对应的法律和社会问题,认识其存在的合理性及其对美国法发展史上的重大价值;同时通过对卢埃林思想的详细介绍,力求消除人们长期以来对他的误读和片面理解。本文的写作的中心包括三个部分:第一部分:美国法的变迁以及卢埃林的立场。美国法的变迁史也是普通法传统中的形式因素和现实因素此消彼长的历史。法律与社会、经济发展之间的矛盾,法律与政治之间的紧张微妙关系,使得法学研究和司法实践中人们的思想观念也产生着相应的变化。卢埃林凭借其极强的洞察力发现了美国法中形式风格和宏大风格两种风格,他的认识恰与美国法变迁相契合,同时也在新形势的发展要求下促成了形式主义向现实主义的又一次变迁。了解19世纪前后美国法的变迁史,有助于我们结合时代背景更深刻地认识卢埃林现实主义思想的产生、由来及其存在的合理性。第二部分:卢埃林现实主义法律观的思想渊源。通过对学界公认的现实主义先驱霍姆斯、庞德、卡多佐、霍菲尔德法学思想的简要介绍,从而认识现实主义与形式主义之间长期以来的观点交锋,进而为全面深入地理解卢埃林的现实主义法学思想搭建一个认识平台。第三部分:详细介绍卢埃林的现实主义法学观点。卢埃林对现实主义有他独到的理解,在《现实主义——下一步》中,他通过对概念、语词等基本法律概念的分析,详细论证了自己现实主义观点的合理性,澄清了形式主义所倚重的规则和逻辑并非像人们所想象中的那样可以达至法律的公平、正义。他别出心裁地提出了行为主义的进路、为了研究的目的暂时区分应然和实然的想法等,以纠正形式主义过分注重逻辑推理和规则形式的弊端。卢埃林的现实主义法学思想借助教学、著述以及编著美国《统一商法典》而渗透在法学教育、法学研究以及司法实践等不同领域,推动了它们各自对形式主义的改革。在与庞德的论战中,我们得以从正反两方面对卢埃林的现实主义法学思想有全面深入的认识:澄清卢埃林与现实主义法学运动另一著名代表人物杰罗米·弗兰克的区别也有助于我们认识卢埃林和其他现实主义学者之不同,避免人们武断地把给现实主义运动的大帽子扣在卢埃林的头上。正确认识应然与实然的区分、卢埃林对自由裁量权的认识以及他对规则的看法等也有助于我们进一步深化对卢埃林法学思想的理解,澄清对他的误读。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 小引
• 第一部分: 变迁中的美国法及卢埃林的立场
• 一、卢埃林的怀旧情怀—普通法传统中的“宏大风格”
• 二、美国法的变迁—现实主义与形式主义的此消彼长
• （一） 本文所界定的形式主义、现实主义
• （二） 传统普通法的特点
• （三） 现实主义倾向的不断增强
• （四） 美国法律形式主义的兴起
• 第二部分: 卢埃林现实主义法律观的思想渊源
• 一、霍姆斯
• 二、庞德
• 三、卡多佐
• 四、霍菲尔德
• 第三部分: 卢埃林的现实主义法学观点
• 一、卢埃林对“现实主义”的理解
• （一） 谈到“法律”时的现实主义
• （二） 谈到“社会”时的现实主义
• 二、卢埃林的现实主义法学思想在法学教育方面的体现
• 三、卢埃林对法律经验科学的认识和贡献
• （一） 法律是一个不断发展的制度
• （二） 关于疑难案件方法
• 四、卢埃林的现实主义法学思想在美国《统一商法典》中的贯彻和体现
• 五、被误读的卢埃林
• （一） 庞德对现实主义法学运动的批判以及卢埃林的回应
• （二） 从与弗兰克的比较看“怀疑规则”的卢埃林
• （三） 对应然和实然分离的误读
• （四） 卢埃林论法官自由裁量权
• 结语
• 参考文献
• 致谢
• 学位论文评阅及答辩情况表