论文摘要
不能犯,又称不能犯未遂,传统观点中,认为是相对于能犯未遂的一种犯罪未遂形态,按照犯罪未遂进行处罚。但刑法理论界对该问题一直有争论,并且关键问题都没有形成统一的认识,如不能犯的定义是什么,处罚不能犯的根据在于什么,这些问题都存在争议,使得司法工作人员在办案过程中无所适从。不能犯问题的研究在刑法理论和实践中都具有非常重要的意义,然而长久以来,我国刑法学界并没有认识到这一问题的重要性,导致我国在不能犯问题的研究上不够深入,我国理论界关于不能犯的通说观点有很多不科学、不合理之处。鉴于不能犯的重要性,有必要对不能犯展开深入的研究,为不能犯理论体系的形成贡献自己微薄的力量。本文首先从国内外刑法理论关于不能犯的研究状况入手,分析了大陆法系、英美法系和我国关于不能犯的理论与立法状况。在此基础上,从不能犯的概念、特征、分类三个方面,对不能犯的相关问题进行全面的探讨和研究。大陆法系国家中认为不能犯是否具有可罚性的依据学说有以下三种,德国是最早提出不能犯是不可罚行为的国家,现今印象说处于通说观点,认为当行为人的外在行为形态使得一般人能够产生此行为是具有可罚性的判断时,即可认定该行为具有危险性,作为未遂处罚,否则不可罚。法国依据主观说观点,认为不能犯应作为未遂处罚。日本关于不能犯理论最为丰富,日本学界的通说和判例理论是代表新客观主义的刑罚理论“具体危险说”。但这几年来,绝对化的客观主义刑法思潮所表现的强劲势头,使得不能犯学说争论就表现在“具体危险说”和“客观危险说”争论。我国刑事立法没有对不能犯做详细的规定,理论界对该问题进行研究但也有很多争议问题,通说观点认为不能犯按照犯罪未遂处理。关于不能犯的称谓就有不能犯、不能未遂犯、不能犯未遂等。其中不能犯未遂的称谓主张较多,笔者观点认为不能犯更为合适。对不能犯的概念如何界定的学说也比较多,学者们都是从行为人着手实施犯罪,行为不能达到既遂,行为人主观上认识错误这些特征去界定不能犯。笔者观点认为不能犯指行为人已经着手实施犯罪,行为在征表上具有危险性,但因为对犯罪事实存在认识错误致使不能达到既遂的情形。不能犯是否具有可罚性,这牵涉到对实行行为是否具有危险性判断,笔者介绍国内外关于危险性判断标准,认为对不能犯的实行行为的判断应基于客观危险说进行判断,较为妥当。依据我国主客观相一致的刑事责任原则,客观方面行为人的实行行为具有侵害法益的危险时,主观方面认定具有犯罪故意,可以认为是犯罪未遂；行为人客观上实施的行为没有侵害法益的危险时,主观上即使具有犯罪故意,应当认定为不可罚的行为。笔者根据传统观点将不能犯分为手段不能犯和对象不能犯两种,手段不能犯中,界定何为犯罪手段,应怎样认定手段不能犯的刑事责任。对象不能犯中,界定犯罪对象和犯罪客体的关系,根据主客观相一致的刑事责任原则,如何界定对象不能犯的刑事责任。对不能犯进行研究的一个重要目的,就是确定它是犯罪未遂形态还是不可罚的行为。通过以上的分析笔者得出如下观点：认定不能犯是否具有可罚性,应当从客观行为到主观要件,客观上发生了侵害法益的事实后,再查明主观上行为人是否存在犯罪故意或者过失,这样做是为了避免主观归罪。