论文摘要
有两个问题引起笔者对于防卫行为应当走向体系化的关注,第一,实践中约定俗成将过当防卫行为称为防卫过当,是否具有合理性?第二,新刑法第20条第2款关于防卫过当是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的……”表述的科学性是否值得商榷?通过进一步挖掘,笔者初步得出:正当防卫与过当防卫,既非转化关系,亦非包含关系,两者相互独立且构成并列关系,是同辖于防卫行为概念的下位概念。由此不难看出防卫行为的基础性地位,然而目前其并未受到与其地位相应程度的关注。“防卫行为”这一概念的提炼与体系化研究有其必要与意义。关于正当防卫、防卫过当、特殊防卫等制度的研究,其具体理论观点颇为繁杂且已达到相当深度。然而拘囿于传统框式思维的窠臼,相关问题的研究局限在既定范围内鲜有突破。从制度这一大前提着手,防卫制度之核心在于对其进行合法性、正当性的判断,而“条件罗列”研究方式以正当防卫几大成立要件为大前提,以现实中发生的或理论中臆想的各种防卫行为具体样态为小前提,进而对其正当性、合法性的判断,几乎所有正当防卫及其相关内容的研究遵循了这一思路。这种思维模式的便利之处是极其明显的,且各子要素各得其所,思路清晰,然而,其带来的负面影响也不容小觑,因着眼于条件符合性的判断,满足正当防卫既有理论的自给自足性,防卫行为的事实要素无形中被价值要素所掩盖。许多非法定的防卫行为种类因此只能被放置于正当防卫各项条件的对立面予以考察,却无相应体系内的立足之地,一定程度上造成了以正当防卫为主,以各项非正当防卫行为为辅(支撑)的防卫体系排列,亦即,非正当防卫行为是作为正当防卫成立之反面教材予以说明。具体而言,本文共分为三章:第一章重在对防卫行为本体从行为与规范间的关系进行溯源性的考察,本文认为,行为先于规范而存在,而当合理的规范合乎程序实定化之后,行为也必须受到规范的合法性或正当性的检验。防卫行为作为一种基于人类防卫本能的行为,其先于正当防卫规范存在。而正当防卫则始于正当防卫规范的出现,亦即,规范意义上的正当性必定来源于规范的评判,正当防卫行为是防卫行为经受住规范正当性考验后的一种类型。单从行为的自然样态来看,刑法与民法中的正当防卫并无本质差异,撇除限度条件这一法律对其正当性的评价判断因素,可以发现,防卫行为是民法、刑法正当防卫制度的共同评价客体。第二章重在对防卫行为的规范进行一番梳理与解读,防卫制度主要规定于民、刑基本法,依据防卫限度要求分立为两种立法模式。在防卫限度条件上,我国防卫制度之立法模式经历了从“刑民一元化”到“刑民二元化”的转变。第三章尝试从防卫行为本身出发,总结出防卫行为经由防卫制度规范评价的理路,依据规范上的效果作出体系性划分,并对其具体种类进行刑法上的评析,以期为理论与实践中防卫案件性质的判断提供新的思路。具体而言,笔者将理论中探讨的正当防卫与非正当防卫行为的各种形式统合于防卫行为这一范畴,并以此为标准作出新的体系性划分。