管理权情势变迁 处罚权合理位移 ——我国律师管理“两结合”模式的行政法分析

论文摘要

我国律师管理制度采用的是政府管理与行业管理的结合,该“两结合”体制是为《律师法》所确认的制度模式,也是自其产生以来,业界不断热烈讨论的话题。“两结合”体制被称为具有中国特色的律师管理制度,是因为其具有双重管理主体,不同于世界各国普遍实行律师行业化管理的特征。现行《律师法》规定:律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员;律师事务所是律师执业的机构;律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织;国务院司法行政部门依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导;第四十四条、四十五条规定了不同等级司法行政机关执法主体地位和职责权限。这种以司法行政机关的行政管理与律师协会的行业管理相结合的特殊律师管理体制,曾经为我国自上世纪八十年代起迅猛发展的律师业提供了制度保障,起到了积极作用,但是在长期的实践磨合中,该制度的缺陷与不足已渐渐显露。从1986年,全国律师协会成立,到1996年《律师法》的颁布实施,“两结合”体制正式被立法所确认,以及已提上日程的《律师法》修改意见的提出这一系列过程看出,现行的“两结合”体制,是经过我国律师制度近一个世纪的经验积累,是经历史锻造的产物。本文认为其最好的定位仍然是过渡期的产品,最终还是会随着律师业本身的发展需求,走向律师协会一元化管理体制,即赋予律师协会更加宽泛直至完全的行业管理权,包括日常业务的管理和律师行为惩戒。一直以来,律师管理制度存在行政管理与行业管理人为的分界,司法行政机关享有传统意义上的行政管辖权,把律师作为行政相对人主体对待,即使是“两结合”制度确立以后,也没有能够一下子改变这种认识。在社会制度转型过程中,必然存在个体利益与局部利益的牺牲,但是同时又能促使我们对现行制度进行思考和改进。本文以2005年北京发生的首例律师因不服律师协会处分而提起名誉侵权诉讼一案为例,从律师协会权力的性质,以及律师就权利被侵犯如何寻求救济的角度出发,回顾“两结合”管理制度的产生与发展,结合分析客观现实,理性地展望制度合理性设计——司法行政机关将行政处罚权转移给律师协会,扩展律师协会原有的纪律处分权的外延,实施行业惩戒,并以正当的司法审查实施权利救济,从而打破我国缺乏自治的传统和权力界限。实施这一制度,一来无需打破总的管理格局,二来权力转移不改变权力性质,既有权力行使,也有权利保护,更有动态中的相互制衡,各利益主体的归宿各有所属,应当具有可操作性。论文主要围绕律师、律师协会和司法行政机关三主体展开,论述管理主体的权力性质和被管理者寻求权利保护的诉求。论文引论部分列举了“两结合”制度现实的法律基础和选题原因,分析了该选题的现实意义和理论意义,还指出本文运用了比较分析、概念分析和历史分析方法,论证由律师协会行使对律师的处罚权制度的合理性和发展趋势,通过个案的引入,说明赋予律师协会行政法上主体地位及准行政处罚权的客观必要性,既利于定性律师协会的权力性质,也为律师维权提供依据。第一章介绍“两结合”体制。叙说制度产生的过程、发展特征、制度内涵、作用与局限,结合实际案例分析“两结合”体制的现实缺陷和内在需求;第二章分析《行政处罚法》、《律师法》的相关规定,结合政府职能转变的现实与律师的职业属性,论述司法行政机关的权力,及律师在行政法上的地位,并以后者为逻辑起点,分析律师是否具备行政法上行政相对人地位,及其与司法行政机关产生行政法律关系的基础;第三章通过分析律师协会主体的权力来源、权力性质,结合律师身份性质的双重性客观要求,解释律师协会的行政法地位;第四章以具有代表性的美国为例,介绍其律师业及律师管理制度并进行比较研究,主张借鉴美国律师业的行业自治管理及司法审查制度,仍从实现律师权利救济的角度,展望更合理的制度设计;第五章评价现行制度并分析权力转移,提出制度合理性设计的预期——管理权的定位与处罚权的转移,以《律师法》修订草案送审稿为例,说明制度正在沿着预期的方向发展;结论部分,指出从司法行政机关的宏观管理中析出律师行业协会的处罚权的性质,应当属于公共行政权,具有准行政处罚性质,若给予法律上的确认,将利于律师协会与律师职业的发展和保护,是比较好的制度选择。

论文目录

• 摘要
• 引言
• 一、现实基础与选题由来
• 二、现实意义
• 三、理论意义
• 四、研究方法
• 第一章 “两结合”体制概述
• 一、我国律师制度的发展与“两结合”制度的形成
• （一） 我国的律师制度
• （二） “两结合”制度的产生
• 二、“两结合”制度特征及内涵
• （一） “两结合”制度的特征
• （二） “两结合”制度的内涵
• 三、“两结合”制度的现实缺陷与内在需求
• 第二章 “两结合”制度下司法行政机关的权力
• 一、律师的职业属性及其在行政法上的地位
• （一） 律师的职业属性
• （二） 律师的权利
• （三） 律师在行政法上的地位
• 二、司法行政机关的权力
• （一） 历史原创性
• （二） 行政职能转变后的权力状况
• 三、《律师法》第44 条、第45 条的规定分析
• （一） 法律规定
• （二） 行政责任及处罚
• 第三章 “两结合”制度下律师协会的行政法地位
• 一、律师协会的概念特征
• （一） 概念
• （二） 特征
• 二、律师协会的权力来源、权力性质
• （一） 律师协会的权力概念
• （二） 律师协会的权力来源
• （三） 律师协会的权力性质
• 三、律师身份性质的双重性客观要求
• 四、《律师协会章程》第30 条解读
• 第四章 与美国律师制度比较
• 一、美国律师业及律师管理制度介绍
• 二、与我国“两结合”制度比较
• 第五章 对“两结合”制度的评价
• 一、对“两结合”制度评价
• （一） 梳理法律设置律师管理权的过程
• （二） 现有制度评价
• 二、解析权力转移
• 三、制度合理性设计的预期——司法部《〈律师法〉修订草案》送审稿
• 结论
• 参考文献
• 后记