论文摘要
不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。作为犯罪违反了刑法的禁止规范,纯正不作为犯罪违反了刑法的命令规范。不纯正不作为犯罪是指某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下,行为人以不作为形式实施的犯罪,所以,刑法理论将这些不作为犯罪称为“不纯正不作为犯”。但是,并非所有和所发生的结果之间具有因果关系的不作为都能构成不纯正不作为犯,而只有刑法上重要的不作为,即不作为所具有的侵害法益的危险,和作为犯的构成要件所预定的法益侵害性具有同等的危险或者说是等价值的行为,才能说是可以按照作为犯条款处罚的不纯正不作为犯。我国刑法在总则中对不纯正不作为犯罪没有任何原则性规定,在分则中没有作任何具体规定,故不纯正不作为犯罪问题一直是刑事理论和实务中的难题。因为刑法总则和分则条文中未明文规定不作为也可构成此种犯罪,所以有学者认为处罚不纯正不作为犯罪有违背罪刑法定原则之嫌。也有学者认为,不纯正不作为犯与其相关条文的作为犯在侵犯法益的否定价值上基本是等价值的,故主张在不纯正不作为犯的成立要件中,补充不作为必须与作为等价的要件。因此,从不纯正不作为犯的社会危害性及刑事政策的要求来看,对不纯正不作为犯进行处罚符合罪刑法定原则的实质要求。本文通过参照德日、我国台湾地区以及大陆学者的著述,结合刑法理论和案例来界定不纯正不作为犯作为义务的来源及分类、作为义务的法律地位,并对不纯正不作为的作为义务进行了法理分析。笔者认为,不纯正不作为犯的作为义务来源应当是形式来源与实质来源的统一体。要解决不纯正不作为犯处罚的冲突问题,必须将不作为犯和作为犯在将指向法益侵害结果的因果关系发展进程完全掌握在自己手中,从具有相同之处的立场出发,实质地判断行为人是否具有成立不纯正不作为犯的作为义务条件。如果行为人排他性地实际控制了侵害法益结果的发生,或者事实上处于控制危险发生源头的地位,能够防止结果的发生而不防止,导致了危害结果发生的场合,就能够说行为人具有不作为犯的作为义务,其不作为和作为犯的作为具有等价值性,成立不纯正不作为犯。