论中国文化与自然遗产专项立法的建构 ——产权安排、制度变迁与立法选择

论文摘要

随着世界文化与自然遗产的诞生和现代遗产管理理念的发展和传播,越来越多的国家认识到挖掘和发挥这些珍贵遗产多项社会功能的重要性,同时认识到采取完善保护措施使这些珍贵人类财富免于消亡的必要性和紧迫性。实现文化与自然遗产的可持续开发与保护已经成为世界各国的共同目标。如何促进各方利益主体采取集体行动保正这一目标的实现,是各国所面对的共同难题。本文研究的目的,就是讨论在我国如何构建一个能够促使相关主体采取集体行动实现遗产资源可持续开发与保护的有效规则体系。构建该规则体系,需要解决两个关键问题:一是通过何种产权安排方式恰当地协调不同利益主体之间的矛盾和冲突,促使他们在遗产的使用和管理过程中进行良好的分工协作;其二,通过何种制度安排方式,确保规则既满足法律的普适性和稳定性要求,又同时适应遗产资源的使用与管理方式的异质性和多变性特点。围绕上述两个关键问题,论文的结构如下:第一章“导论”部分阐述了研究背景、研究意义、现有研究回顾和评论、本文的研究思路和方法,并且对文中反复出现的重要术语进行了必要的辨析和界定。第二章“文化与自然遗产的产权与制度安排现状和目标”阐述了当前国际组织、世界各国和中国关于文化与自然遗产的基本产权与制度安排和存在的问题。特别阐明了中国文化与自然遗产专项立法的目标要求和构建这样一部立法所面对的困难和问题。第三章“我国文化与自然遗产立法需要解决的问题(一):法律与产权安排的关系”,强调指出“高交易成本条件下,法律替代利害关系人博弈实现最优产权安排”的理论主张是错误的,也是导致产生中国现有立法困境的主要原因所在。实际上,独立于利害关系人博弈过程的所谓“最优产权安排”或者“评价最高的人”并不存在。高交易成本条件下,外部代理人只能干预产权安排过程和结果。法律以介入结果的方式干预产权安排,容易导致产权安排博弈过程与制定法律的政治市场博弈和立法程序互相捆绑,从而很可能造成产权安排结果的不同程度的扭曲。因此,法律以介入过程的方式,干预产权安排,乃是处理法律与产权安排关系的占优方式。所以,文章主张我国的文化与自然遗产专项立法不应直接规定遗产资源使用意义上的产权安排结果,而应该间接干预相关产权主体博弈的过程,从而有效地促使他们形成集体决策,将文化与自然遗产可持续开发与保护的战略落实在各方主体的集体行动之中,真正保障该战略的实现。第四章“我国文化与自然遗产立法需要解决的问题(二):法律与制度变迁的关系”,着重分析处理了应对法律普适性和稳定性要求与遗产管理异质性和多样性之间的矛盾。通过对比分析大陆法系、英美法系和我国的法律制度环境,说明:相对于英美法系的法律制度环境,我国和大陆法系的制度环境都存在缺乏灵活性、变迁成本高、变迁时滞长、对于制度创新激励不足等问题。然而,遗产资源的有效利用和保护需要及时变革遗产管理制度安排。为此提出了“将决定和影响国家基本分配格局的基本法、影响产权安排决策过程的专项立法与实践中直接影响使用意义上产权安排结果的操作规则区别开来,分层次供给”的思路。指出:基本法决定了专项立法的基本原则和主要内容,专项立法决定了实践层面的操作规则。在不违反基本法和专项立法的前提下,操作规则又可以随着利害关系人集体决策的结果而保持灵活多变。这种法律制度科层安排模式,在不改变现有法律制度环境的前提下,成功拓展了法律制度内部循序变迁的路径,并且实现了对法律制度普适性、稳定性与遗产资源管理模式异质性和多变性兼顾。第五章“产权安排、制度变迁与法律制度科层安排模式”,根据前述分析,给出了解决我国文化与自然遗产专项立法所面对的“恰当产权安排不确定条件下的立法选择问题”的一般分析框架。在对影响立法选择的环境因素进行分析后,强调指出,运用法律制度科层安排模式的关键是构建一套恰当的专项立法规则体系。该规则体系必须安排好以下机制:产权安排决策机制(包括哪些主体有资格参与产权安排决策过程,相关主体做出集体决策的表决机制,法律对集体决策结果是否设置基本限制性规定)、信息沟通机制、监督惩罚和争端解决机制。产权安排决策机制既保证了具体产权安排结果的灵活多变,又确保了更高层次法律规则指令的落实。信息沟通机制有效的降低了利害关系人形成集体决策的交易成本。监督惩罚和争端解决机制则确保了集体决策结果能够有效的落实为集体行动。这样一套专项立法规则在整个法律制度科层安排中,发挥了连接基本法律规则与具体操作规则的承上启下的关键作用。第六章是文章的主要结论部分,提出了我国文化与自然遗产专项立法建议。建议拟议中的我国文化与自然遗产专项立法不要对全国范围内所有遗产资源使用意义上的产权安排做任何直接的硬性规定,而是提供一个各种正当利益诉求(包括当代人利用遗产资源的权利诉求、后代人利用遗产资源的权利诉求、地方经济发展诉求、原住民利益诉求和项目投资人利益诉求)群体可以共同参与的产权安排决策机制,由各方利益主体依据一致同意原则,做出一个针对特定遗产资源的、使用意义上产权安排结果的集体决策。立法通过在决策机制中设置特别规则引导利益主体们的集体决策向着实现文化与自然遗产可持续开发与保护的方向发展,并对特定弱势群体提供特别保护。由相应级别的人民代表大会及其常委会和法院,分别对各方利益主体的决策争议和执行争议提供争端解决机制。同时赋予全国公民以监督起诉的权利,以监督各方利益主体的集体决策是否违反可持续开发与保护原则和是否侵犯国有资源所有权。本文的研究方法:新制度经济学的产权理论、制度变迁理论和公共选择理论:美国公共选择与制度分析学派的“嵌套性制度分析框架”;功能比较的法学分析方法。本文的创新之处:(1)研究视角的创新,我国文化与自然遗产可持续开发与保护是一个极具实践意义的研究领域,然而目前我国的相关研究大都限于管理学意义上的探讨,从产权与制度安排的视角来探讨这一问题,特别是从法和经济学的角度探讨我国相关立法的建构,鲜有人涉及;(2)理论的创新,包括指出“法律替代利害关系人博弈做出最优产权安排”理论所固有的缺陷;提出以法律制度科层安排模式,在法律制度环境不变条件下,拓展法律制度的循序变迁路径;提出解决“恰当产权安排不确定条件下的立法选择问题”的基本分析框架;(3)应用分析的创新,提出了适合我国国情的文化与自然遗产专项立法建议并进行了可行性论证。本文的不足:(1)由于更为深入细致的调查研究需要得到相关遗产管理单位的允许和配合,本项研究没有能够进行更为深入的案例调查和分析,立法建议的可行性还有待更为详细的实践检验。(2)由于相关数据由相关遗产管理单位或者主管机关占有,除非得到特别批准,否则普通研究者很难获取相关数据,所以本文的定量分析不足。有待于进一步研究的问题:通过进一步的实践调查和案例分析,进一步细化本文所提出的文化与自然遗产的产权与制度安排。

论文目录

• 中文摘要
• ABSTRACT
• 1. 导论
• 1.1 研究背景
• 1.1.1 什么是文化与自然遗产
• 1.1.2 文化与自然遗产的可持续开发与保护
• 1.1.3 各方利益主体采取集体行动的必要性
• 1.2 问题的提出
• 1.3 研究思路和方法
• 1.3.1 国内已有研究的回顾和评论
• 1.3.2 本文的研究思路和方法
• 1.4 组织结构和叙述方式
• 1.5 重要术语辨析和界定
• 1.5.1 文化与自然遗产
• 1.5.2 产权、产权安排与产权安排决策机制
• 1.5.3 制度科层与法律制度科层安排模式
• 2. 文化与自然遗产的产权与制度安排现状及目标
• 2.1 文化与自然遗产的产权客体、主体及产权与制度安排目标
• 2.1.1 文化与自然遗产的产权客体
• 2.1.2 文化与自然遗产的产权主体
• 2.1.3 文化与自然遗产的产权与制度安排目标
• 2.2 文化与自然遗产产权与制度安排的现状及问题
• 2.2.1 UNESCO的世界文化与自然遗产产权与制度安排现状、问题及对我国的启示
• 2.2.2 特定主权范围内的产权与制度安排现状
• 2.3 我国文化与自然遗产产权与制度安排的历史、现状及问题
• 2.3.1 我国文化与自然遗产归属意义上的现有产权与制度安排
• 2.3.2 我国文化与自然遗产使用意义上的现有产权与制度安排
• 2.3.3 我国文化与自然遗产使用意义上的现有产权与制度安排所存在的问题
• 2.4 我国文化与自然遗产立法的目标要求及困境解析
• 2.5 小结
• 3. 我国文化与自然遗产立法需要解决的问题（一）──法律与产权安排的关系
• 3.1 “高交易成本条件下，法律替代利害关系人博弈完成最优产权安排”的理论及其应用困境
• 3.1.1 “波斯纳定理”及其应用困境
• 3.1.2 “优化产权结构”理论及其应用困境
• 3.2 对“高交易成本条件下，法律替代利害关系人博弈实现最优产权安排”理论的质疑
• 3.2.1 产权安排效率评价标准的多元性和主观性
• 3.2.2 产权安排“最优解”的限定性及非惟一性
• 3.2.3 外部代理人（立法者/政府/法院/学者）信息的不完全性
• 3.2.4 从立法的神话中清醒过来，摆脱恶性循环的悲剧
• 3.3 高交易成本条件下，外部代理人对产权安排的影响
• 3.3.1 高交易成本条件下，完全放任的利害关系人博弈也并不必然能够产生理想产权安排
• 3.3.2 高交易成本条件下，社会科学研究对于产权安排的影响
• 3.3.3 高交易成本条件下，法律干预产权安排的路径分析
• 3.4 小结
• 4. 我国文化与自然遗产立法需要解决的问题（二）───法律与制度变迁的关系
• 4.1 传统制度变迁理论的梳理──我国文化与自然遗产使用与管理制度改革的经济学解释
• 4.1.1 制度变迁的动力来源
• 4.1.2 制度变迁的层次选择
• 4.1.3 影响制度创新时滞和成本的制度安排
• 4.2 法律制度环境对法律制度变迁路径和成本的影响──一个基于比较法视角的分析
• 4.2.1 大陆法系制度环境下法律制度变迁的路径和成本分析
• 4.2.2 英美法系制度环境下法律制度变迁的路径和成本分析
• 4.2.3 我国制度环境下法律制度变迁的路径和成本分析
• 4.3 制度环境不变条件下，制度变迁路径的拓展
• 4.4 小结
• 5. 产权安排、制度变迁与法律制度科层安排模式──一个解决恰当产权安排不确定条件下立法选择问题的基本分析框架
• 5.1 法律制度安排模式与其干预产权安排的路径
• 5.2 解决恰当产权安排不确定条件下立法选择问题的基本分析框架
• 5.2.1 传统法律制度安排模式下，对恰当产权安排不确定条件下的立法选择产生影响的环境变量分析
• 5.2.2 引入制度科层安排模式后，对恰当产权安排不确定条件下的立法选择产生影响的环境变量分析
• 5.3 以产权安排决策机制为核心的专项立法的建构
• 5.3.1 产权安排决策机制
• 5.3.2 提供有效的信息服务
• 5.3.3 提供有效的监督惩罚机制和争议解决机制
• 5.4 小结
• 6. 采用制度科层安排模式建构我国文化与自然遗产专项立法
• 6.1 制度安排模式的选择
• 6.2 采用制度科层安排模式建构我国文化与自然遗产专项立法
• 6.2.1 文化与自然遗产使用意义上的产权安排决策机制
• 6.2.2 信息交流平台和人员培训服务
• 6.2.3 争议解决机制和监督预防机制
• 6.3 对常见担忧的解答和对前述文化与自然遗产产权与制度安排的可行性论证
• 6.3.1 如何保障文化与自然遗产免受不正当开发的侵害
• 6.3.2 如何保障弱势群体的利益
• 6.3.3 如何解决一致同意原则所带来的问题
• 6.3.4 是否会侵犯国有遗产资源的国家所有权
• 6.4 小结
• 参考文献
• 致谢
• 在学期间发表文章目录
• 学位论文评阅及答辩情况表