合同漏洞法律规制研究

论文摘要

当事人可以通过订立合同来设立、变更、终止彼此之间的权利义务。合同中的权利义务因当事人的合意而成立，具有合理性和法律上的效力。事实上，在现实生活中，合同与我们的生活息息相关。但是，由于各方面的原因，合同会有漏洞存在。针对合同漏洞，法律应如何规制它?本文即将围绕合同漏洞的法律规制展开探讨。本文分为四个部分。第一部分将围绕合同漏洞法律规制的几个基本问题进行概述。首先，什么是合同的漏洞?大陆法系和英美法系分别对合同漏洞进行了定义及分类。其次，论述产生合同漏洞的原因：一是当事人的有限理性导致无法预见。一个有限理性的人试图最大化其效用，但是他只具备有限的获取和处理信息的能力，加之外界环境复杂性与不确定性使得当事人无法预见合同的每一个细节，合同漏洞也就在所难免了。二是语言的局限性，由于合同是用语言来表达，可是不管我们语言词汇多么详尽完善，多么具有识别力，现实中总存在着为严格、明确的语言所无能为力的细微差别与不规则情形。没有一个单词或短语只有一个确实的、不变的意思。语言是活动着的思想的外衣，会随着环境与时间的改变而改变其风格和内容。三是交易成本的存在也是导致当事人故意为合同留下缺口的原因。具体来说，交易成本包括以下几项：1．缔约各方预期在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；2．进行决策、达成有关协议、处理各类不测事件所要付出的费用；3．用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用；4．履行合同条款所要付出的法定费用。如果合同漏洞不填补，当事人之间在履行合同时就容易起纷争，以致于事先设定好的权利义务无法实现，如此一来，当事人间订立合同的目的就无法实现，既不能维护当事人的利益又不能实现资源在社会中的优化配置，阻碍经济发展。鉴于这种弊端，规制合同漏洞显得尤为必要。法律对合同漏洞进行规制，实际上就是法律调整合同当事人间因合同漏洞而造成的权利义务的真空或不确定状态。其规制方式主要有两种：一是合同漏洞填补；二是合同解释。这两种方式各具特色，因而有必要分开一一介绍。第二部分介绍了合同漏洞规制方式之一：合同漏洞填补。这种方式主要适用于合同中无条款内容，须对之加以补充的场合。此种规制方式与合同解释不尽相同，它们的区别主要体现在含义与适用场合、针对对象以及适用规则的不一致上。合同漏洞填补主要是靠法官来进行补充，为了限制法官权利过分扩大，法官在对合同漏洞进行填补时，还需要遵循一定的步骤和规则。首先，法官可以依照当事人之间共同的默示的意图或推定的意图补充。具体来说，他可以依合同已有条款、履约过程、交易习惯、善意义务、信托义务等来推定当事人的意图。其次，法官还可以依任意性法律规范来填补合同的漏洞。文章的第三部分论述了合同漏洞规制方式之二：合同解释。它主要运用在合同中有条款，但合同条款约定不明确或前后有矛盾的场合。合同解释是指法院或仲裁机构对于合同中有争议的条款内容进行确定，加以阐明的过程。它与法律解释不同，在实践中应注意将两种解释区分开来，以免混淆。合同解释主要有两种理论基础：意思主义和表示主义，这两种原则分别为早期的大陆和英美法系所采纳。然而随着实践的发展，两大法系相互融合，互相取长补短，逐渐发展出主客观相结合的解释方式，也就是以表示主义为主，以意思主义为辅的折中主义原则。法官解释合同时，除了要遵守以表示主义为主，以意思主义为辅的解释原则外，同样为了防止法官自由裁量权的过分扩大，以致干涉当事人的自由意志，成为法官帮当事人拟定合同，在解释时也应适用一系列具体规则。这些解释规则主要包括有：文义解释、体系解释、历史解释、习惯解释、目的解释、诚信解释、对起草者不利的解释等。第四部分笔者将把视角转回到我国，考察我国合同漏洞法律规制的现状并提出完善意见。笔者认为从现行立法来看，我国《合同法》已初步形成了规制合同漏洞的基本框架，虽然这个框架中也有一些具体规则，但在内容上仍然过于简略，很难为司法实践提供明确而全面的法律依据。此外，现行规定尚存在一些模糊之处，需要进一步明确。针对这种情况，笔者从两个方面提出了完善意见：一方面是完善立法内容。如补充增加历史解释规则；明确规定各项规则在具体适用时的顺位；借鉴英美法的规定，充实关于合同漏洞填补的规则等等。另一方面，完善司法制度。一项制度，无论其自身多么完美，要使其变为现实，单有立法者的努力是远远不够的，其适用过程也不容忽视，它不仅需要有一套良好的适用制度，也需要有一群高素质、高品质的人去执行。主要建议有：第一，强化正当的司法程序；第二，加强法官队伍的建设；第三，完善司法监督机制。总之，合同漏洞存在是个事实问题。无论是大陆法系还是英美法系都对合同漏洞提出了法律规制，虽然，由于各自背景和理念的差异导致规制规则各有侧重，但应该看到两大法系有互相融合的趋势。我国对合同漏洞的法律规制还不尽完善，应根据我国的实际情况对英美法系发展出的理论予以借鉴和吸收。

论文目录

• 摘要
• Abstract
• 引言
• 第一部分 合同漏洞法律规制概述
• 一、合同漏洞界定
• （一） 合同漏洞的定义
• （二） 合同漏洞的分类
• 二、合同漏洞产生的原因
• （一） 当事人的有限理性导致无法预见
• （二） 语言表达的局限性
• （三） 交易成本的存在
• 三、合同漏洞的弊端及对其规制的必要性
• （一） 有助于确定合同内容，实现当事人的权利义务
• （二） 有助于平衡当事人之间的利益，促进公平正义
• （三） 有助于鼓励当事人交易，促进经济发展
• 四、合同漏洞法律规制界定
• （一） 合同漏洞法律规制的含义
• （二） 合同漏洞法律规制的方式
• 第二部分 合同漏洞法律规制方式之一:合同漏洞填补
• 一、合同漏洞填补的概念
• 二、合同漏洞填补与合同解释的区别
• （一） 含义与运用场合不同
• （二） 针对对象不同
• （三） 适用规则不一样
• 三、漏洞填补的具体步骤与适用规则
• （一） 依共同的默示意图或推定的意图补充
• （二） 依法律规范填补
• 第三部分 合同漏洞法律规制方式在之二:合同解释
• 一、合同解释的概念
• 二、合同解释与法律解释的区别
• （一） 适用范围不同
• （二） 解释方式侧重不同
• （三） 解释的时间点不同
• 三、合同解释的理论基础
• （一） 意思主义
• （二） 表示主义
• （三） 折中主义
• 四、合同解释的适用规则
• （一） 文义解释
• （二） 体系解释
• （三） 历史解释
• （四） 习惯解释
• （五） 目的解释
• （六） 诚信解释
• （七） 对起草者不利的解释
• 第四部分 我国合同漏洞法律规制的现状及完善
• 一、我国合同漏洞法律规制的现状
• 二、我国合同漏洞法律规制的完善
• （一） 完善立法内容
• （二） 完善司法制度
• 结语
• 参考文献
• 后记