质疑宪法作为民法渊源的正当性

论文摘要

宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法学界有关于“一般人格权”制度的热议,宪法学界则出现有关于德国法上的基本权利的“第三人效力”理论、美国的“国家行为拟制理论”等问题的讨论,尽管基于学科立场之不同,学者们关注的重点和视角略有差异,但其实践意义却都是指向宪法规范对民事裁判是否能够发挥作用以及发挥何种作用的问题,并且在民法渊源的语境下各理论之间呈现出一定的对应关系。本文采用理论与实践相结合的方法去认识宪法对民法的影响之实质,最终得出宪法不具备作为民法渊源的正当性的结论。本文分为引言、正文和结论三个部分。其中,正文由四章内容构成。第一章主要阐述民法渊源的含义,将其界定为“具有规范效力的民法的实际存在形式”,并区分为制定法渊源和非制定法渊源两种形式。后文就将立足于这两类形式论证宪法作为民法渊源之实现路径缺失。第二章主要讨论宪法不应当作为民法制定法渊源的原因“。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域,宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。第三章主要分析宪法不应当作为民法非制定法渊源的原因。“宪法在私法领域中的适用”论表明宪法能够在司法裁判中以准据法进行适用或是具有所谓的私法效力。这一论断的根源在于存在着弥补民法权利保护不足和限制私人关系中的强者的现实需要。通过对一般人格权制度的分析可知,宪法通过基本权利条款构建起客观价值秩序,能够对民事领域的价值选择、判断和论证产生影响,当民法出现漏洞之时,其发挥着从价值判断的角度予以正当性论证的作用,支持着民法领域的制度发展,即宪法对民法的影响是通过民法自身的体系来吸收的,并不是宪法规范直接适用到民法领域中。第四章主要从比较法的视角,结合相关司法实践,对德国法上的“第三人效力”理论和美国法上的“国家行为拟制”理论进行解读,以更加具体生动地说明宪法不具备作为民法非制定法法源的正当性。

论文目录

• 摘要
• 引言
• 第一章 民法渊源的含义
• 一、存在形式论
• 二、法律来源论
• 三、混合论
• 四、分析与小结
• 第二章 “民法以宪法规范为依据制定”之驳
• 第一节 宪法作为根本法的涵义
• 第二节 “民法以宪法规范为依据”论的理论基础
• 第三节 “民法以宪法规范为依据”论的错误
• 一、“母法”与“根本法”的内涵差异
• 二、“民法以宪法规范为依据”论的理论缺陷
• 三、“民法以宪法规范为依据”论的实践尴尬
• 第四节 小结
• 第三章 “宪法适用于私法领域”之辨
• 第一节 “宪法适用于私法领域”说的根源
• 一、“宪法适用于私法领域”说的理论根源
• 二、“宪法适用于私法领域”说的实践根源
• 第二节 “宪法适用于私法领域”说的错误——以一般人格权制度为例说明
• 一、一般人格权制度概况
• 二、宪法价值与民法法益保护的关系
• 三、对“宪法适用于私法领域”说的反思
• 第三节 宪法规范对特殊私人的制约可能
• 第四章 比较法上的考察
• 第一节 德国法上基本权利的“第三人效力”理论
• 一、直接效力说与间接效力说理论
• 二、基本权利的双重性质
• 三、1958 年的“联合抵制电影案”（吕特事件案）
• 第二节 美国的国家行为拟制理论
• 一、国家行为理论涵义
• 二、1944 年的“党禁初选第一案”和1953 年的“党禁初选第二案”
• 第三节 两国实践比较与总结
• 结论
• 参考文献