论文摘要
将西方私法的概念套用于中国,产生了“典权”这一有待论证的概念。对传统典制的“权利解读”是以“所有权幻觉”为基础的。当我们放弃权利解读,回到这个延续了一千多年的制度本身时,容易看到导致典制产生的三个根本力量:国家授田制、宗族制度、佛教信仰。典制的实际运行呈现出典型的二元结构:民间习惯法和官府的成文法并行不悖,既相互独立,又相互对抗,形成事实上的多元管辖权。而真正支撑典制运行的,是由习俗延伸的习惯法,而非官府制订的成文法。这一事实对我们理解中国古代民事法律系统的基本结构有着重大意义。与通常的假设相反,典制是在所有权垄断的大环境下发展起来的“前所有权”制度,通过对“业”的分析,典为传统的“管业秩序”增加了一个具有信贷功能的地权交易方式,典价实际上是在分期浮动贴现方式下的信贷额度。典可以说是一种以典价为额度的、以产出进行分期浮动贴现的不定期信贷。由此笔者提出了一个假说:典制起源于血缘—地缘集团内部的信贷活动。而这一活动同时实现了以管业地位为标的的地权流转,民间以典卖为代表的地权交易形成了一个有效的要素市场,在国家授田制失灵的条件下自发完成土地和劳动力资源的有效配置。在近代对典的立法中:“官吏意识”严重阻碍了私法对典制的重述,使得典的物权表达蜕化为对僵化扭曲的古代官僚法的“重述”。正确的进路是正本清源,以私法的概念重述民间的习惯法。这一重述的结果,形成了一个以“正典假说”为基础的形式化的“正典理论”。正典理论放弃了从“民律一草”开始、并一直延续至今的“所有权假设”,而是把典重新置回“前所有权”的语境下,把典的标的理解为“权利束”,把出典重新诠释成“为取得某种无期、无息信贷而作出的有条件的典产让渡”,并且利用分析法学的方法对其中的让渡条件进行了严格分析。正典理论提供了一个以现代私法框架逼近传统典制的基准,为未来典的立法和应用提供了更加广阔的基础。对建设用地、土地承包经营权和小产权房等的分析表明:在土地所有权高度垄断的今天,典制对于解决错综复杂的中国土地问题仍有重大价值。典制所要调节和缓冲的,是中国农业社会中生死攸关的问题:农民与土地的关系,这是一个无法回避的强大的社会需求。这一问题迄今没有解决,只是在土地公有的名义下被掩盖和拖延着。一旦人们再次直面这一问题,就会发现典这一古老制度的真正价值所在。
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摘要Abstract中文文摘引言第一编 典之历史渊源第1章 导论1.1 典权与典制1.1.1 方法论的考虑1.1.2 典权概念的困惑1.2 从史籍用语看典之源头1.2.1 不动产与田宅1.2.2 核心语汇的变化1.2.3 寺库与无尽藏1.2.4 正典、倚当、抵当第2章 典制中的风俗及习惯法要素2.1 典卖契约中的观念与规则2.1.1 岭根村房契（1982）所见典之观念2.1.2 乾隆年间闽清典田契（1764）分析2.2 典制中的交易角色2.2.1 亲邻角色的分析2.2.2 多边交易结构下的中人2.2.3 合法性与管业秩序2.3 交易规则2.3.1 典卖阶段的规则2.3.2 典后处置阶段的规则第3章 典制中成文法与习惯法的整合3.1 成文法与习惯法的关系3.1.1 官民二元结构3.1.2 土地交易习俗的转向3.2 亲邻先买的悖论3.2.1 亲邻先买入律引起的麻烦3.2.2 官府的后撤3.3 回赎与找贴:厚俗之困境3.3.1 官府法律中的回赎规则3.3.2 赎价的阙如及其解释3.3.3 回赎期的僵化3.3.4 对找贴的硬性规定3.3.5 对回赎时机的忽略第二编 典之深层结构第4章 “管业秩序”:无权利的生存4.1 中国传统中的“业”4.1.1 “业”的观念4.1.2 产、业、财、物4.2 管业与地权秩序4.2.1 管业与所有权4.2.2 业的位格成分4.2.3 管业来历第5章 典与土地制度5.1 典的信贷模型5.1.1 信贷与业5.1.2 业的信贷模式5.1.3 典对业的分割5.1.4 佃业的资本化5.2 产权结构的分层5.2.1 国家与制度5.2.2 二元产权结构第6章 典制的物权化:习惯法的成文表达6.1 法系的对观:法理与观念的冲突6.1.1 习惯法成文化的内在困难6.1.2 习惯法的权利表达6.1.3 从用益—担保之争看“法理难圆”的根本原因6.2 典制物权化的可能性6.2.1 重述典制的策略与条件6.2.2 “典权假设”6.2.3 从“典权假设”到习惯法的映射6.2.4 对“典权假设”的分析6.3 韩国房屋典卖状况6.3.1 传贳权的由来6.3.2 传贳权的立法情况6.3.3 法律运行的特点第三编 典之现代价值第7章 典权制度的内容7.1 基本规则的重述7.1.1 典产:典之标的7.1.2 典产的让渡条件7.1.3 典价与信贷7.2 制度设计7.2.1 典之私法理论的结构7.2.2 典制的私法框架:正典理论7.2.3 “正典理论”与“典权假设”7.3 正典理论的立法考量7.3.1 正典理论的含义7.3.2 典权立法的一些问题7.3.3 关于典权的司法解释第8章 中国社会对典制的需求8.1 典对土地制度的调节8.1.1 典与国家授田制8.1.2 业的交易8.1.3 “三农”问题与典制8.2 典制的信贷和社会保险价值8.2.1 典制的信贷功能8.2.2 民间信贷与典8.2.3 典的信贷价值第9章 典制的应用9.1 建设用地与城市房屋之典的应用9.1.1 典与建设用地9.1.2 典与城市房屋9.1.3 典与廉租房9.2 土地承包权之典的应用9.2.1 “集体所有”的土地9.2.2 使用权的资本化9.2.3 承包权的“田面化”9.2.4 田面之典9.3 宅基地与小产权房之典的应用9.3.1 “小产权房”的来由9.3.2 《物权法》与宅基地9.3.3 小产权房的合法化结论参考文献攻读学位期间承担的科研任务与主要成果致谢个人简历
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标签：典制论文; 典权论文; 管业论文; 前所有权论文; 国家授田制论文;
