论文摘要
酌定情节问题是刑法中一个争议颇大的问题，然而，法学界在刑罚理论的研究中，注重研究刑罚的目的、体系以及各种刑罚制度的构建，对于情节问题虽然也展开了广泛的讨论，取得了大量的成果。但对于酌定情节却缺乏足够的关注，在酌定情节的概念、性质、地位、功能、分类、范围和适用等方面分歧较大。因此，司法实践中不同地区、不同法院甚至同一法院的法官对于酌定情节适用刑罚的观念，导致同一法院的不同法官对于酌定情节适用刑罚的观念不同，导致同罪不同罚的现象比比皆是，严重损害了刑法惩罚犯罪、预防犯罪的功能。因此，对酌定情节问题进行研究，具有重要的现实意义。本文约32000字，共分三章。第一章：酌定情节的基本分析。首先该部分分析了酌定情节的已有概念，认为这些概念存在以下缺陷：一是没有真正揭示酌定情节的本质属性。所有定义无一例外从酌定量刑情节的角度定义，事实上对作为情节的下位概念之一的酌定情节长期以来存在理解上的错位，对于酌定情节的界定忽略了作为刑法意义上的酌定情节在罪与非罪、以及行刑过程中的适用，其概念是不周延的。二是所提示的特征也更非酌定情节的本质特征。关于酌定情节究竟是酌情适用该情节，还是酌情如何适用呢?如果是酌情是否适用，那么酌定情节就成为法官随意自由裁量的“尚方宝剑”，不当扩大了自由裁量的范围。三是关于酌定情节是否有法律依据以及酌定情节的范围存在争论。在对上述问题进行分析的基础上，认为酌定情节应定义为：刑法规定的，体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性，影响定罪、量刑和行刑的、而由人民法院在定罪、量刑和行刑中具体运用的各种客观事实。其次，分析了酌定情节的性质，认为酌定情节具有不确定性、功能的广泛性、主客观相统一社会危害性和人身危险性的统一、授权性和责任性的统一、相对独立性。再次，分析了酌定情节的地位和功能，认为酌定情节是不为人意志所左右的客观事实，是罪行个别化和罪行均衡的必然要求，酌定情节和确定情节的适用是平等的，没有主次之分。酌定情节具有非犯罪化的功能、定罪功能、量刑功能和个别处遇功能。第二章：酌定情节的比较研究。首先对外国刑法中关于酌定情节的立法进行了概述，分别对美国、德国、法国、日本的法律简要引述。其次，对台湾、香港和澳门地区的相关立法进行了简要描述。再次，对我国现行刑法有关酌定情节的规定进行分析，认为现行刑法总则中有关酌定情节的规定而没有行刑之明确规定显然与我国刑法的功能是不协调的。分则中无论是严重后果、重大损失、数额巨大或者情节严重、恶劣事实上都属于不确定因素，都属于酌定情节的范畴，需要法官的具体运用。因此，可以说酌定情节实质上构成了我国刑法定罪、量刑和行刑的基础性问题之一，但是总则却没有给出明确性的规定，导致司法实践中对酌定情节理解各异，有违罪刑法定之初衷。因此，我国刑法应该对于酌定情节明确化。明确区分确定情节和酌定情节，从而将法定情节修改为确定情节，使之区分于酌定情节。第三章：酌定情节的范围和适用。首先对酌定情节范围的传统理论进行分析，总结了司法实践中比较成熟的酌定情节范围，提出酌定情节的范围应包括被害人的过错，自首中的酌定情节、被告人的悔罪、坦白等，并认为酌定情节应扩张至一切影响定罪、量刑、行刑的因素。同时对于酌定情节适用中的几个特殊问题民愤、形势和以强凌弱等作了分析。认为定罪、量刑和行刑都是特定时空的产物，不是孤立存在的，特定行为的发生与社会环境是息息相关的，所以形势对于罪行的量定和执行总是正比例趋向。民愤固然有其模糊的一面，确实存在难以量化的问题，但不能因此否认其在定罪、量刑和行刑中的作用。以强凌弱是任何犯罪的共性，不具备单独立法的意义。其次，对刑法中酌定情节的适用分为四个部分进行阐述。酌定情节的非犯罪化适用；酌定情节在定罪中的适用；酌定情节在量刑中的适用；酌定减轻情节的适用、酌定免除处罚的适用，酌定情节在从轻、从重处罚中的适用；酌定情节的冲突性适用，包括酌定情节之间冲突以及酌定情节和确定情节之间的冲突。在酌定情节的适用中应当轻、重情节并重，坚持确定情节与酌定情节没有孰主孰次、孰优孰后的观念，坚持有利被告的原则。最后，对于酌定情节在行刑中的适用，分为在缓刑、减刑和假释中的运用做出了分析。酌定情节包含了罪前、罪中和行刑中再次考虑这些因素，在多数人看来有重复评价的嫌疑。而事实上在行刑中对于这些因素的考量可以充分展示犯罪产生、发展和消亡的整个趋势，避免任意减刑、假释和缓刑的运用，有利于对改造机关的监督，综合评价犯罪人的人身危险性。