不作为犯罪中的先行行为研究

论文摘要

在不作为犯罪理论中,以先行行为为核心的作为义务来源在刑法学界历来存在争议。围绕先行行为基本理论问题,国内外学者存在迥然不同的观点。笔者认为,先行行为问题的提出是司法实践的需要,但是长期以来多数学者对该问题仅停留在从作为义务来源的层面附带论及,而鲜有专门、系统的研究。本文在已有研究成果的基础上,通过理论规范研究和比较分析研究等方法,以不作为犯罪与作为犯罪具有等价性的通说观点为立论基础,围绕先行行为理论争议问题,通过深度透析各类学说观点和刑事司法的现实需要,表明先行行为存在的合理性及相关问题,且尝试为其立法提出模式建议。文章基本内容如下：首先,对先行行为问题进行理论定位。不作为犯罪的成立必然是行为人对特定作为义务的违反,作为义务来源是产生作为义务的本源或事由,而先行行为的基本问题是其是否能够产生作为义务的问题,所以先行行为是作为不作为犯罪理论中的作为义务来源被加以研究的。其次,为先行行为存在的合理性提出依据。针对先行行为能否成为作为义务来源的问题,国内外学者持肯定说和否定说两种态度,争议焦点在于先行行为存在的合理性依据。笔者认为首先应当肯定这一义务来源,但是由于解决该问题的本质目标是为先行行为理论地位的树立提供必要的基础,其本身并不当然构成判断成立先行行为的实质标准,所以没有必要就具体依据“大动干戈”,因此,在此基础上笔者提出了本文认为的合理性依据。第三,透析先行行为与刑法相关问题的关系,且对现实中可能存在的疑问做必要的回答。笔者认为先行行为与罪刑法定原则之间不存在不可调和的矛盾,它是相对罪刑法定原则的体现；先行行为与其他作为义务来源的区别将直接关系到此罪与彼罪的认定；而先行行为引起的义务与道德义务的区别也将关系到罪与非罪的成立。第四,对先行行为认定问题的考察。通过结合相关的事例,笔者一方面从宏观角度对先行行为的成立要件做限制；另一方面从微观角度针对具体争议性范围做探讨,认为从客观法律评价角度出发,引起危险状态的先前行为不受其行为性质的影响,所以先行行为不限于违法行为,特定条件下的合法行为和犯罪行为同样可以成为先行行为,但是不作为行为不能够成为先行行为。最后,尝试为先行行为立法模式提出可行建议。考虑罪刑法定原则的要求以及刑事立法的可行性和操作性,笔者认为刑法总则单列式的立法模式较为适宜,即由刑法总则部分对不作为犯罪及作为义务来源做概括规定的基础上,有必要将先行行为等主要作为义务来源明确列举。

论文目录

• 中文摘要
• Abstract
• 绪言
• 一、不作为犯罪与先行行为概述
• （一） 先行行为在不作为犯罪中的理论定位
• （二） 先行行为的应有涵义
• 二、先行行为成为作为义务来源的合理性
• （一） 先行行为成为作为义务来源的理论争议
• 1. 肯定说
• 2. 否定说
• （二） 先行行为成为作为义务来源理论争议的分析
• 1. 本文的基本立场
• 2. 本文对肯定说观点的评析
• （三） 先行行为成为作为义务来源合理性的具体依据
• 1. 作为义务来源理论发展的必然选择
• 2. 先行行为之危险状态的本质体现
• 3. 解决司法困境的合理价值取向
• 4. 刑事法律规范条文的应有含义
• 三、先行行为与刑法相关范畴的关系
• （一） 先行行为与罪刑法定原则的关系
• 1. 先行行为与罪刑法定原则的冲突关系
• 2. 先行行为与罪刑法定原则冲突关系的调和
• （二） 先行行为与其他作为义务来源的关系
• 1. 先行行为与法律的明文规定
• 2. 先行行为与职务或业务的要求
• 3. 先行行为与法律行为
• （三） 先行行为义务与道德义务的关系
• 1. 先行行为义务与道德义务的联系
• 2. 先行行为义务与道德义务的区别
• 四、先行行为的认定
• （一） 先行行为成立要件的具体考量
• 1. 基础性要件
• 2. 限制性要件
• （二） 先行行为具体范围的认定
• 1. 先行行为是否包括合法行为
• 2. 先行行为是否包括犯罪行为
• 3. 先行行为是否包括不作为行为
• 五、先行行为问题的立法模式探讨
• （一） 先行行为立法化的价值
• （二） 先行行为问题的立法模式
• 1. 现有各类立法模式
• 2. 我国先行行为立法模式的选择
• 3. 先行行为量刑立法问题
• 结语
• 参考文献
• 在学期间科研成果
• 致谢