赌博罪若干问题探析

论文摘要

赌博,作为一种社会现象,其历史几乎与人类文明的发展同步。然而,可以说一部赌博史就是一部禁赌史。在我国,赌博历来被公认为社会的一大公害。国家对其基本上采取从严打击的立场。但是,近年来,各类赌博违法犯罪在我国呈蔓延之势。赌博花样不断翻新,参赌人数不断增多,涉赌金额越来越大,给社会稳定和经济发展造成了严重的危害,同时也成为了诱发其它犯罪的温床。2005年中央在全国范围内掀起打击赌博违法犯罪活动,结果发现,有关赌博的立法显示出明显的滞后性,存在着对于诸如网络赌博中共犯的认定、赌资的认定、以及发行销售六合彩等犯罪等问题的立法缺失。并针对我国刑法的立法现状,提出对我国刑法赌博罪重构的建议。在司法实践中,有关赌博犯罪与其相关联犯罪的认定往往纠缠不清,笔者就几种最为常见的,与赌博相关联的犯罪进行了比较剖析,希望这些研究都能对司法实践有所裨益。在研究方法上,笔者主要运用了比较分析和实例分析等方法。本文的内容主要如下:第一部分:赌博概述。主要通过比较分析的方法,解释了赌博的概念,界定了赌博的种类。根据对赌博行为属性的不同认识,我们将赌博分为两大类:一类是游戏说;另一类是营利说。游戏说是从广义的角度给赌博下定义,而营利说则从狭义的角度来定义赌博。在剔除赌博行为的主观价值判断因素后,从赌博的概念中,我们认为赌博具有两个基本特征:一是,赌博的标的物是财物或财产性利益;二是,胜负结果的偶然性。通过对彩票的定义进行分析后,笔者认为赌博与彩票具有共性,同时也存在差异性。对二者的比较意义在于,划清赌博与彩票的界限,为阐述私彩的违法性作铺垫。在面临赌博大爆炸的时代,法律难以彻底地禁止和扼制赌博的情况下,部分国家开始动摇严厉打击赌博的立场,对赌博“网开一面”,从而使赌博取得了一些合法地位。但仍然有不少的国家坚持打击赌博的坚定立场。比较研究指出,赌博“非犯罪化”根据的有力依据之一:赌博具有一定的正面作用,是对赌博的误读。从本质上看,赌博不但不会使社会财富的总量有任何增加而且会给社会带来巨大的成本。赌博罪并不是如坚持赌博“非犯罪化”的学者所说,是没有侵害法益或公共危害的行为,而是破坏社会法益的犯罪,其侵犯的社会法益就是社会管理秩序和社会主义市场经济秩序。在赌博犯罪化的理论支撑下,我国毫不动摇地坚持禁赌政策,加大力度完善相关立法,为打击赌博犯罪提供法律依据。第二部分:赌博罪的司法认定.这是本文的核心部分。笔者对赌博罪犯罪构成的四个构成要件分别进行论述。认为赌博罪的客体要件是复合要件,既包括社会管理秩序也包含社会主义市场经济秩序。在(聚众赌博)赌博罪中,笔者坚持只追究为首聚众的人的刑事责任,但刑法应对此有明确的规定。如何界定赌资的范围,实践中掌握不一。笔者通过分析,对赌资的形式和认定作了详细论述。由于开设赌场罪已从赌博罪中抽离出来,本部分就聚众赌博行为与开设赌场行为做出区分。实践中难于把握的是对赌博犯罪行为人所雇佣人员是否为共犯的认定。笔者通过分析,认为在认定这些受雇人员是否构成赌博罪的共犯时,应严格根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定。以其认识因素与其在赌博犯罪活动犯罪中所起的作用来界定其是否成立赌博罪共犯。“以营利为目的”是构成赌博罪的特殊主观要件,但由于“以营利为目的”既不能帮助我们区分一般娱乐性赌博与犯罪性赌博,也不能将其作为以赌博为业的赌棍的判定标准。笔者建议取消“以营利为目的”在(以赌博为业)赌博罪的规定。在“赌博罪与其他相关联罪的区分”这一部分,笔者就“设赌诈骗”,“抢回赌资”及“开设赌场”作了详尽分析。笔者认同最高院就“设赌诈骗”的部分解释:行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。但参赌者识破骗局要求退还所输财物,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应当认定为转化型抢劫罪而非赌博罪。“抢回赌资”中的“赌资”,在国家应当没收而没有没收的情况下,其所有权不是赢得赌博的人的,也还不属于国家,而是待上缴国库的暂被赢得赌博的人占有的财产。刑法出于维护社会秩序的需要,而保护这一不法现实占有关系,从而使得赌资成为了抢劫罪的犯罪对象。开设赌场罪是《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》新增的罪名。在赌场放高利贷的行为,应根据不同情形,进行定罪处罚。第三部分,两类新型的赌博犯罪行为。网络赌博和私彩赌博。网络赌博虽突破传统的赌博模式,但其实质上仍是赌博行为或是开设赌场行为。注意聚众赌博类型的网络赌博与开设赌场类型的网络赌博区别,在于行为人是否发展了下级代理人,如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人,通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户,没有再发展下级代理人的,其行为就应当认定为聚众赌博行为。否则就认定为开设赌场行为。网络游戏也是一种变相的赌博。符合赌博的两个基本特征,即赌博标的物是财物和胜负结果的偶然性。对于私彩赌博的非法性是毫无争议的,至于对非法发行、销售彩票的行为在刑法上的认定则争议较大。笔者通过分析认为,若行为人是设立赌博网站的形式接受投注,构成犯罪的,成立开设赌场罪;若行为人只是通过电话、手机短信或人工等方式接受投注的,构成犯罪的,以赌博罪定罪处罚。但成立赌博罪存在罪刑失衡的情况,因此,笔者建议设立非法发行、销售彩票罪。第四部分,关于赌博罪的立法设想。由于“以赌博为业”难以界定,使得司法实践难以操作,法律形同虚设。笔者建议,借鉴国外相关立法,修改“赌博为业”规定,设立常习赌博罪。对于今年来出现的“官赌”、“豪赌”事件,笔者并不赞同设立普通赌博罪。偶尔参赌即使金额较大,根据谦抑性原则,不以犯罪论处。若赌博成性,则成立常习赌博罪。对于现实中,客观存在的单位赌博犯罪行为,应予以重视,在立法上确认单位为赌博罪的主体之一。文章的最终结论是对于赌博犯罪应该抓大放小,坚决打击。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、研究的背景
• 二、我国赌博罪研究综述
• 一、赌博概述
• （一） 赌博现象的透视
• 1.赌博的概念与特征
• 2.赌博与彩票
• （二） 赌博全球化大势下中国对赌博的立场选择
• 1.赌博"非犯罪化"的根据
• 2.赌博"犯罪化"的理由
• 3.我国的立场选择
• 二、赌博罪的司法认定
• （一） 赌博罪构成要件
• 1.赌博罪的客体
• 2.赌博罪的客观方面
• 3.赌博罪的主体要件
• 4.赌博罪的主观要件
• （二） 赌博罪与其他相关联罪之区别
• 1."设赌诈骗"的认定
• 2.抢回赌资的定性分析
• 3.开设赌场罪的认定
• 三、两类新型的赌博犯罪行为
• （一） 网络赌博犯罪
• 1.网络赌博的性质分析
• 2.网络赌博的定罪分析
• 3.网络游戏中的变相赌博
• （二） 私彩赌博犯罪
• 1.私彩赌博的性质分析
• 2.私彩赌博的定罪分析
• 四、关于赌博罪的立法设想
• （一） 修改"以赌博为业"的规定
• （二） 是否设立普通赌博罪
• （三） 增设单位犯罪主体
• 结论
• 参考文献
• 致谢