（黑龙江省通北林区人民检察院，黑龙江北安164000）
摘要：针对违约金的概念、违约金的性质、违约金的职能、违约金在合同中的问题进行了论述。
关键词：违约金；性质；职能；问题
1违约金的概念
所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出独立于履行行为以外的给付。违约金最早起源于罗马法。罗马法中的违约金是一种债权担保方法。违约金条款为从契约，主要以担保主债务的履行为目的，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人支付违约金，此时，债权人有权在履行原债务或支付违约金之间进行选择。如果当事人为担保债务如期履行而约定迟延违约金，则债权人就有权同时请求债务人履行原债务并支付违约金。罗马法的违约金为大陆法所继受。大陆法系国家大都认为违约金是契约的条款或“从契约”，并认为违约金是担保主债务履行的一种由当事人选择的担保形式。它们的存在完全依附于主债务。主债务无效，违约金也无效；如果主债务被解除，违约金条款相应失效，主债务发生转让，违约金相应也要转让。
2违约金的性质
一般认为，违约金在性质上可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金被看作是预定的损害赔偿，在功能上主要是为了弥补违约后一方所遭受的损失，在设定此类违约金时，当事人双方预先估计违约可能发生的损失数额，并且在一方违约以后，另一方可以直接获得预先的违约金数额，以弥补其遭受的损害。此中违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿额的麻烦以及举证困难，只要有实际损失和违约行为就可以要求支付违约金。因此在适用上有较大的方便。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性的认定基本上以违约金能否排斥强制履行或损害赔偿来判断。在适用时不要求有实际损失，只要有违约行为，即可要求支付违约金。惩罚性违约金旨在对违约行为的惩罚，因此不能代替损害赔偿作用，受害人除了请求支付惩罚性违约金以外，还可以要求赔偿损失。在我国《合同法》颁布之前，学者通说认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质，即：在违约金低于实际损失时，违约金具有赔偿性；而在违约金高于损失或没有损失时，违约金具有惩罚性。《合同法》颁布后，违约金是否具有惩罚性，学者们的看法不一。一种观点认为，《合同法》规定的违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。由于违约金的预先约定属性，不可能与事后发生的实际损失毫无差距，但高于实际损失时决不是为了惩罚，否则低于实际损失就不好解释，或高或低取决于违约金的预定赔偿属性，而不是据此决定其是否具有惩罚性；另一种观点认为，违约金具有惩罚性赔偿性双重性质。但对于违约金的惩罚性，学者们理解不一。有人认为，违约金的惩罚性体现在，债务人支付违约金后，债权人仍有权要求其继续履行原合同的债务。而有人认为，违约金的惩罚性体现在：违约金的支付不以违约损失不前提，有损失的，除支付违约金外，损失另行赔偿；没有损失的，违约金照支不误。违约金是否具有惩罚性，应取决于法律的规定。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这一款规定的意义在于，约定的违约金数额应当与违约所造成的实际损失大体相当，不能过高或过低。在这种情况下，违约金就具有了预定损害赔偿金的性质。同时，《合同法》第一百一十四第第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从这款规定可以看出，违约金责任可以与继续履行责任并用，即债务人除支付违约金外，还应当承担继续履行的责任。在这种情况下，这种违约金就具有了与大陆法系中的惩罚性违约金相同的性质，即迟延履行的违约金具有惩罚性。由此可见，我国《合同法》确定了“赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅”的立法精神，强调违约金主要是补偿性的，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的。但在特定情况下也承认惩罚性违约金，如违约金单纯为迟延履行而约定时。当然应予说明的是，根据合同自由的原则，当事人于此之外约定惩罚性违约金也是可以的。
3违约金的职能
违约金的职能是指违约金的主要作用。在罗马法上，违约金是一种债权担保方法，属于担保主债务的从契约，主要目的在于担保债务的履行。大陆法系国家大都认为，违约金是担保主债务履行的一种担保形式。在我国，理论界有三种不同的观点。一种观点认为，违约金是债务人不履行债务所应承担的违约责任（责任说）。第二种观点认为，违约金的主要作用在于担保合同的履行（担保说）。第三种观点认为，违约金主要是一种责任形式，同时也具有担保作用（折衷说）。目前第三种观点得到了较多人的支持。我国合同法中的违约金是一种责任形式，其根据在于：《民法通则》第134条是将支付违约金作为一种承担民事责任的方式加以规定的，我国司法实践也通常都将违约金责任作为一种主要的民事责任对待，并且在实践中运用极为广泛。但同时也应当看到，违约金作为一种违约责任形式，并不妨碍它具有担保的功能，违约金的设定可以使当事人预知不履行的后果，在合同订立以后，当事人对违约可能造成的损失及承担责任的范围，均能事先了解，而当事人为避免承担支付违约金的责任，就必须适当履行合同，正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。认定违约金是否具有担保属性，必须遵循同一个标准。实际上，违约金之所以存在有无担保属性的争议，其根源在于对“担保”的理解不同。在民法理论上，担保有一般担保和特殊担保之分。民事责任、债的保全等都具有一般担保的属性，而保证、定金、抵押、质押、留置则为特殊担保。担保说所谓的“担保”是指一般担保，而责任说所言“担保”是指特殊担保。可见，从一般担保的角度理解，违约金作为民事责任的一种形式，当然具有担保的属性。而从特殊担保的角度理解，违约金并不具有担保的属性。因此，无论是肯定还是否定违约金的担保属性，都不能说是错误的，只是理解问题的角度不同而已。
4违约金在合同中运用的几个问题
4.1约定违约金的性质。根据我国合同法的规定，违约金是兼具补偿性与惩罚性的，而且违约金是约定而非法定的，因此违约金作为当事人约定的一种从债，应充分体现合同自由，意思自治的原则，允许当事人对违约金的性质做出约定。如当事人约定违约发生后违约方除须支付约定的违约金外，还须赔偿损失或是继续履行原债务，这种约定很明显是惩罚性的违约金。当事人明确约定了违约金性质后，在适用时，即可不必花大力气判断损害的范围，同时可以避免举证的麻烦。而在当事人没有约定违约金性质时，该如何确定违约金的性质呢?从《合同法》的规定可以看出，除迟延履行的违约金为惩罚性以外，其余应为补偿性的。
4.2针对不同违约形态约定违约金。按意思自治原则，当事人可以针对任何违约形态约定违约金。当事人有明文约定时，应当按照当事人的约定来适用违约金条款。对于全部不履行债务约定违约金。当事人明确约定违约金为债务全部不履行的违约金，此时更多体现违约金的补偿性，原则上认为是损害赔偿的预定。当出现当事人完全违约时，可以请求违约金。而当债务人为一部分履行而债权人已受领时，原则上不得再请求全部违约金。如一部分履行于债权人无利益时，债权人得返还其所受领而请求全部违约金。债务已为一部分履行的，法院可比照债权人因一部分履行所受利益减少违约金。当然如果此时当事人就全部债务不履行也可约定惩罚性违约金，此时一方当事人完全违约，债权人除请求违约金外，还可请求继续履行或损害赔偿。就迟延履行或不适当履行约定违约金。一方面，当事人可以就债务人迟延履行约定违约金。此时迟延履行违约金为惩罚性的，如债务人不依约定迟延给付时，即须支付违约金，同时，债权人还可请求继续履行或赔偿损失。另一方面，就不适当履行也可约定违约金，此种不适当包括不于适当场所履行，有瑕疵的履行，部分履行。此时违约金可以是惩罚性的，也可以是补偿性的。如为惩罚性的，债权人除要求违约金外，还可请求实际履行或赔偿损失。当违约金为赔偿性时，应认定为履行不适当而产生的约定的损害赔偿。如果是不完全履行债务，违约金数额和履行所得利益相比过高，法院可以基于当事人的请求而酌情减少。当事人未约定违约金针对何种违约形式时，大陆法系大多数国家明文规定该违约金为可替代性违约金——债务不履行的违约金，也即根本不履行合同义务的违约金，而不认为是对具体事项规定的违约金。其理由在于具体违约事项，所造成损害比照主给付义务损害甚微。而迟延履行、不适当履行，为附随义务性质，不影响合同根本利益，违约金自当主要担保主合同利益实现。我国《合同法》对此问题没有规定,大陆法系国家的规定有其合理性，应为我国合同法所借鉴。