建筑市场挂靠经营法律问题研究

论文摘要

挂靠并不是一个法律概念,它第一次也是唯一以规范性文件的形式出现是在1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中。挂靠的出现是历史的产物,但其命运坎坷、地位尴尬。改革开放初期,国家并未完全放开民营经济,实行高门槛进入,对国有经济、合资经济、外资经济则提供了一系列的优惠措施。为享受政策优惠,民营经济多采取挂靠国有经济、外资经济的形式发展壮大,出现了“戴红帽”、“戴洋帽”的高潮,挂靠由此而生。随着市场经济的发展,建筑市场亦出现了大量的挂靠现象,从而引发了一系列的问题,应当引起我们高度的重视。本文从挂靠与内部承包的差别上入手,提出挂靠消极的方面仅为挂靠双方当事人承担,且挂靠比内部承包产生更多的社会效益。因此,我们要摆正对挂靠的态度,合理利用挂靠。另外,结合国内和国际的发展形势,现行关于建筑施工挂靠的法律规定存在很多值得商榷的地方,比如关于建筑市场资质管理规定、挂靠法律责任承担、挂靠效力认定的司法解释的规定,都需要亟待完善。本文由引言、正文、结语组成。正文由建筑市场挂靠初探、建筑市场挂靠的尴尬现状、为挂靠正名——从挂靠与内部承包的差别上论述、建筑挂靠制度和规定的思考四个部分组成。其中,正文第三部分和第四部分是本文的主体部分。在引言中,对本文的背景做了简要介绍。第一部分：对挂靠内涵初探通过追溯挂靠的历史渊源,本部分介绍了挂靠的存在是历史的选择。现今理论界对挂靠的定义也都莫衷一是。通过研究挂靠的表现形式和多数学者对挂靠的定义,笔者提出通过明确挂靠的主要特征的形式确定挂靠的内涵。第二部分：建筑市场挂靠的尴尬现状。本部分介绍了挂靠作为一种客观存在,始终面临否定性评价和经济人吹捧的尴尬状态。我国经济法之市场准入制度、建筑法之禁止转让资质、合同法之合同无效情形、民事诉讼法之诉讼当事人分配等规范性文件都对建筑市场采取否定的态度。此外,挂靠也是政府管理重头戏,被视为施工事故、权力寻租的最重要诱因、建筑领域的顽疾和毒瘤!但从挂靠当事人看来,挂靠人获得进入建筑施工市场通行证,达到了规避建筑市场强制性法律规定的目的；被挂靠人通过很短的时间获得设备、规模,通过出借资质获得管理费用、同时约定被挂靠单位对挂靠人不承担经济责任,有利于被挂靠单位资质的动态上升。第三部分：为挂靠正名—从挂靠与内部承包的差别上论述,本部分介绍了内部承包的概念和基本特征,将挂靠与内部承包进行了比较。相较于内部承包被法律肯定和挂靠与内部承包存在千丝万缕联系的现状,很多开发商多通过假冒内部承包的方式行挂靠之实。笔者以两个简单的例子分析比较了挂靠、内部承包形式中挂靠人、被挂靠单位的经济利益情况,发现挂靠相较于内部承包,实际上是将社会否认的责任附加于挂靠当事人之间,对社会并未产生不利。因此,挂靠应当被肯定。第四部分：建筑挂靠制度和规定的思考。本部分介绍了为对市场准入制度的思考和对民事诉讼法之挂靠当事人的规定之修正、对建筑施工合同解释规定的思考、企业工商等级制度等四个方面。市场准入制度的建立作为一种事前调整方式,虽然对于提高进入市场的企业主体素质有着积极作用,但是结合建筑市场的实际也存在很多问题,亟待限定建筑施工过程中市场准入制度的介入范围和国家的调控力度；挂靠当事人的诉讼主体地位方面,法律解释规定由挂靠人和被挂靠单位作为共同诉讼当事人,但是结合民事诉讼法原理,如此立法并不明确。依照民事诉讼法的原理,笔者提出了对民事诉讼中挂靠当事人法律地位界定的观点；司法解释关于建筑施工合同被确认无效但是工程验收合格时,规定可以参照合同原来约定的价款决定。黄松有副院长虽然对规定的用意进行了解读,但是如此规定笔者并不认同。笔者认为赔偿价款的确定应综合考虑实事求是和意思自治的原则；企业设立、变更繁琐的工商登记程序也与挂靠的产生存在密切联系,程序办理成本较高的现状,通过挂靠实现经营目的发起人也存在无奈之处。因此,迫切需要改革现有工商登记制度,简化登记审批程序,营造各市场主体自由竞争的经济环境。结语是对本文的总结与概括。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、建筑市场挂靠初探
• （一） 挂靠的历史渊源
• （二） 挂靠的内涵
• （三） 建筑市场挂靠
• 二、建筑市场挂靠的尴尬现状
• （一） 挂靠经营受到否定性评价的立法原因
• 1. 市场准入制度的建立是违规挂靠的根本原因
• 2. 禁止转让资质的规定是造成违规挂靠的直接原因
• 3. 合同无效的规定是法院裁判的重要依据
• 4. 诉讼当事人的规定从侧面反映我国否认挂靠的态度
• （二） 官方否认挂靠的态度
• （三） 挂靠经营符合"经济人"的假设
• 1. 挂靠经营符合挂靠人的利益需求
• 2. 挂靠经营符合被挂靠单位的利益需求
• 3. 挂靠经营符合开发商的利益需求
• 三、为挂靠正名——从挂靠与企业内部承包的差别上论述
• （一） 企业内部承包概述
• （二） 挂靠与企业内部承包的不同点
• （三） 为挂靠正名,从两个案例来讲
• 四、建筑挂靠制度和规定的思考
• （一） 对市场准入制度的思考
• 1. 建筑资质的规定
• 2. 现行建筑企业资质等级的不合理
• 3. 建筑企业资质面临的一些新形势
• （二） 民事诉讼法对挂靠当事人的规定之修正
• （三） 现行建筑合同的司法解释规定的纠结态度
• （四） 企业工商登记制度的思考
• 结语
• 致谢
• 参考文献