论文摘要
《客观主义视野下的偶然防卫定性研究》一文以大陆法系关于偶然防卫争议问题为切入点,立足于客观主义立场,论证了偶然防卫构成犯罪并成立既遂。偶然防卫是否可罚?构不构成犯罪?如果构成犯罪,是成立犯罪既遂还是未遂?在大陆法系刑法理论中基于客观主义立场与主观主义立场的基本对立,对该问题有着完全不同的认识。客观主义论者基于其认识违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果,认为偶然防卫不构成犯罪或者充其量成立犯罪未遂。主观主义学者则由于其认识违法性的基准在于行为人的人身危险性及其主观恶性,就倾向于认为偶然防卫构成犯罪且成立既遂。笔者在学说立场上坚持客观主义立场。笔者认为,客观主义学说以行为及其危害结果作为违法性判断的根据,有利于发挥刑法保障人权与保护法益的机能,不至于轻易出入人罪。而主观主义以人的主观恶性及人身危险性作为违法性判断的根本依据,由于该学说将外部的行为及实害理解为内部主观心理的表现,从而导致司法人员容易考虑比在外部行为及实害中表现出的主观罪过更广的主观恶,而人的主观心态极为复杂,不依据行为的主观恶性的判断往往在实践中就导致了司法机关的专权滥刑,这就与现代社会法治国的目标相违背。但是,笔者在偶然防卫问题上的考虑与目前一般的客观主义论者关于偶然防卫问题的结论有相当的差异。笔者认为,无论是持客观主义立场还是主观主义立场,对违法性进行判断的具体标准虽然不同(法益侵害说与社会相当性说)。但它们都是作为判断某种具体行为是否具有实质违法性的依据而被提出来的,目的是使司法实践更具有可操作性。需要特别指出的是,从犯罪的司法评价标准来看,进行这种实质的违法性判断的前提是某种行为并未被法律明文规定为违法性阻却事由,即具备形式的违法性。换言之,上述标准用于判断超法规的违法性阻却事由是合理的,它们是一种是否具有实质违法性的判断标准。法律明文规定的违法性阻却事由(正当防卫、紧急避险、不可抗力),由于已被法律明文规定为一种合法甚至是有益的行为,受到鼓励的行为,再用实质的违法性判断标准来论证其不具有违法性,是不符合逻辑的。形式违法性判断应该在实质违法性判断之前,而不是相反,如果某行为不具有形式违法性就不需要再进行实质违法性的判断。就正如,法律明文规定人
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