论文摘要
近来,美国次级贷危机席卷欧美大陆,波及全球。次级抵押贷款的导火线是房地产市场的过热与崩塌,中国同样存在这种隐忧。房地产抵押贷款制度混乱,司法机关处对抵押房屋时,为保证抵押人的居住权而忽视抵押制度等现象严重,这些看似个案式的做法形成一种制度,抑或房地产市场出现滑坡时,在中国发生类似美国次级债这样的金融危机的可能性不是没有。在金融市场中,银行因为贷前对抵押物状况审查不严,贷中抵押物发生法律或事实变动,贷后实现抵押权时发生司法障碍等问题,已经引发了各种形式的法律风险。本文首先从理论层面诠释了房产抵押融资法律风险的基本概念和特征。2004年6月,新巴塞尔资本协议规定：“法律风险,包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”从法律风险的产生原因来分,法律风险包括运营法律风险和环境法律风险。商业银行的法律风险在公司、零售、金融市场和电子银行等各种业务的各个环节中均有所表现,在已经逾期的不良贷款中,采用抵押担保形式的贷款又占着主要比重。在房产抵押融资过程,可能产生法律风险的环节很多,法律风险表现形式隐蔽性强,不易察觉,并且可控性差,有的甚至无法控制。本文接着重点分析了商业银行房产抵押融资法律风险的具体表现,主要有：(一)贷前抵押物设定不当的法律风险：1、抵押人无权抵押的法律风险。2、不合法房产抵押无效的法律风险。3、以经济适用房、房改房抵押的法律风险。4、以预售房抵押的法律风险。(二)贷中抵押物权属变动的法律风险：1、抵押期间抵押房屋被拆迁后的法律风险。2、抵押期间抵押物共有人变化后的法律风险。3、抵押物因地震等不可抗力而毁损、灭失后的法律风险。4、抵押期间抵押物出租、再抵押及抵押物价值减少后的法律风险。(三)贷后抵押房屋无法处置的法律风险：1、抵押权司法保障不力的法律风险。2、“实心”抵押房无法处置的法律风险。3、抵押房屋涉嫌刑事被保全后的法律风险。本文再分析商业银行房产抵押融资法律风险的成因包括两方面：一方面将法律体系作为一个常量来考察,一是由于银行员工或者代理机构的不当行为或无效行为造成的损失；二是由于法律体系本身存在问题而导致的不确定,主要是法律体系相对无效性或存在的法律缺陷所导致。另一方面将法律体系作为一个变量来考察,法律规范本身存在着时空的局限性、概念的模糊性等特点,法律客体存在着复杂性、多样性和变异性等特点,法律运行中也可能因为法官主观理解不同、政治体系的影响、人为干扰等都可能导致法律裁决结果的不确定,之后还可能出现法律执行困难、执行条件缺失等不确定性,均会给银行带来法律风险。文章最后从两方面重点提出了房产抵押融资法律风险的防控。一是运营法律风险的防范措施,主要加强对内部行员法制观念的培育和法律机构的建设,以及内部法律风险防范机制的建设,诸如建立健全经营决策的法律论证制度、经营管理行为的法律风险评估制度、合同管理制度、内部管理制度、危机处理制度、被诉案件风险防控机制等。二是外部法律环境的改善和建议。首先要充分认识法律对于防范风险的重要作用。其次要理顺政府、司法、银行间的法律关系,创造良好的社会信用环境。第三要完善个人破产制度。第四建议建立担保制度和推行贷款保险制度。