营业转让制度中的债权人利益保护研究

论文摘要

营业制度属于商法总则中的一项重要制度,在商法制度中处于一般性、共同性规则的地位。对营业的保护产生于商事实践中对企业整体营运价值的维护。作为一种财产流转手段,营业转让丰富了市场经济的交易手段,在宏观上起到了促进资源合理配置的作用。作为一种营业选择,营业转让可以高效、便利的起到调整合同出让方和买受方双方业务结构的功能。对出让人而言,将营业整体进行转让,避免了营业中无形财产价值的丢失,为出让人提供更多的资金以支持其他营业的发展；对受让人而言,接受营业整体节约了重组成本,特别是直接接受了出让方在相关市场上日积月累形成了具有经济价值的事实关系,完成专利,商标,品牌,技术,有形资产,人员以及营销渠道等知识产权和具有价值的事实关系的转移和利用,使受让人可以尽快开展营业业务,最大程度的保存了特定顾客群。日本、德国和澳门地区的商法典和法国的《营业财产买卖质入法》都对营业制度进行了规定。我国没有统一法律法规对营业转让制度进行规范,特别是对债权人利益保护的进行规定。在责任救济上,我国《合同法》主要通过债权人撤销权制度来保护债权人的利益,但撤销权的行使需要的证明难度大,撤销权行使的法律后果是恢复债务人原有财产状态,从而保护所有债权人的安全,但在营业转让制度中,具有经济价值的事实关系这类信启、财产往往是最具有价值的部分,其一旦公开就不再有价值。现有的企业主体法对营业转让中的债权人利益保护比较欠缺,特别是对于非法人企业的债权人的保护,如个人独资企业、合伙企业债权人的保护更加不足,因此,商法需要做出特别的安排,不仅是为了保护债权人,平衡营业转让的交易效率跟债权合同的安全,更重要的是,商法规则提供了一种事前的风险分配方法,指导各方当事人更加合理的认识自己的风险,并理性的为自己选择适合的投资方式和保护方法。本文正文主要分为五章：第一部分通过实际的案例提出问题,指出营业转让作为一种资源配置手段,在现实商事交易中被各类商事主体广为采纳,但我国缺乏对商法营业制度的统一规定,造成了对现实中营业转让合同关系不能准确识别和出让方的债权人的利益诉求无法可依的问题。第二部分首先介绍了营业和营业转让的概念,指出营业由主观意义上的营业和客观意义上的营业组成,主观意义上的营业,即以营利为目的而进行的有连续的、有计划地、同种类的活动；客观意义上的营业由积极财产和消极财产两类共同构成,主观意义上的营业和客观意义上的营业实际上是不可分割的整体,只是在研究中,为了更具有针对性,而将两者分割开来。本文研究中的营业转让制度中的营业是指客观意义上的营业,即营业财产。营业转让是指营业的转让人通过与营业受让人订立转让债权合同,将其营业让与受让人。债务作为营业财产的组成部分,随同营业转让合同实现从出让人到买受人之间的转换,与动产的交付,不动产的登记等不同的是,债务的转让涉及到除买受人和受让人之外的第三方法律主体,表面上看这是“转让”,实际上是民法中的债务移转。在营业转让制度中,表现为将原出让人的营业为债务实现的一般担保,而营业转让可能产生担保物减少,出让人和买受人串谋逃离债务的可能,而债权人利益也会受到威胁。其次,比较了营业转让制度与公司分立和转投资制度,财产买卖合同关系的对比,主要展现了营业转让制度在适用的主体范围,法律后果上和债权债务的承担规则上所具有的优势,指出营业转让制度具有其他转让制度所不能替代的作用,需要法律的特别调整。再次,通过借鉴柠檬市场的逆向选择模型指出为了促进形成更有效率的债权市场,需要法律从程序的信息公开上和从实体的责任救济上,对营业转让中的债权人利益进行特殊保护。第三部分通过借鉴成熟商法制度的国家中营业转让制度中债权人利益保护的规定,比较研究了法国、日本、德国和我国澳门地区关于营业转让中债权人利益保护的法律规则,分别从转让前的合同公示制度和转让后的责任救济制度两条路径出发,开展对上述国家营业转让债权人利益保护制度的研究。第一部分介绍了法国1909年颁行的单行法《营业财产买卖质入法》对营业转让制度进行了专门的立法规范,其对债权人利益的保护体现营业转让前的保护程序上,具体表现在严格的营业合同公示程序上和债权人的异议权和竞价权上。前者通过严格的合同公示制度保障债权人的知情权,从而有效地防止了出让人和买受人恶意串谋,共同损害债权人利益的情况；后者强调债权人的参与权,通过异议权即可以使债权人和买受人知悉出让人的债务状态,也可以延长买受人支付的价款的不可处分的期限,通过竞价权保障了营业转让价格更加的合理,防止出让人为逃避债务,低价贱卖营业财产,从而保护了债权人的利益。第二部分首先介绍了研究了德国和日本商法典中法律突破了债的相对性,在商法中外观法理的基础上,规定了在买受人继承出让人商号的情况下,由买受人和出让人一起对原出让人的债权人承担并存的债务,其中受让人承担原营业上的债务分为两种情况：第一,受让人继续使用出让人商号的,以受让人的所有财产为担保,对原营业上的债务承担清偿责任,但营业出让人并没有完全退出债务关系,而是与营业受让人承担不真正连带责任；但如果受让人及时进行了不承担清偿转让债务责任的登记或受让人与出让人不迟延的向第三人通知不承担债务,则受让人不承担该债务责任。第二,营业受让人没有继续使用该营业商号时,对被转让营业债务不承担清偿责任,但若营业受让人此时通过广告声明承担原营业债务的,该营业的债权人可以向受让人清偿债务。其次重点分析了买受人责任的法理基础,即商法中的外观主义原则和买受人的不真正连带责任,商法中的外观主义的构成包括外部事实,相对人的善意和对本人的归责事由,本文通过详细的论述表明营业转让已构成了商法上的外观主义规则的适用要件并论述了买受人承担的法定的并存责任中的不真正责任的法律特征。通过对外观主义价值的认识和不真正连带责任性质的认识,更加深刻的理解法律如何对商事交易中的效率的追求和营业转让制度中债权人利益价值的平衡。第四部分对我国现有的营业转让制度中债权人保护立法进行了相关梳理和检讨,重点评析了最高人民法院《关于审理与企业改制有关的民事纠纷若干问题的规定》中确立的“债务随企业转让原则”和企业债权债务依公告分别承继规则,并对其中不合理的部分展开了本文的探讨。首先对最高人民法院提出了“债随物走原则”展开探讨,指出其要求新设企业或者是受让企业在所受让的财产范围内与原企业承担责任的规定是对企业财产是企业对外承担承担债务的一般担保的误读,指出要求企业买受人承担责任的理论基础不合理,应当借鉴前文所分析的在德国、日本和澳门地区的《商法典》中规定的,建立在接受企业商号的基础上依据商法上的外观主义规则,基于商号对于营业的特殊意义,原营业的债权人利益才会受到外观主义的信赖保护的规定。其次指出企业债权债务依公告分别承继规则中,依照债权人是否在公告期间申报过债权而分别由买受人、出让对债权人分别承担责任的规则,将出售合同的对内效力和对外效力的不同问题,置于同一层面上解决,欲与法人人格制度相违背,在法理上也难以得到解释,而且也没有解决隐瞒或者遗漏债务的问题。第五部分首先开展了对营业转让制度立法途径的讨论,指出本文赞同选择单独订立商事通则对一般商事特征行为规范的立法选择途径,其次,为保障债权人的知情权和参与权,参照法国的相关规定,程序上规定了营业转让合同的公示制度,明确规定营业转让合同必须采用书面形式并且要履行特定时间的公示义务,强化债权人的监督和参与机制,增加营业转让过程的透明度和债权的安全。最后,从实体上借鉴了国外商法典中的由继续使用商号的买受人承担债务的规定,强调营业受让人在继续使用出让人商号的情况下,或者不继续使用商号,而及时以公告或通知方式告知债权人时,才需要对原营业上的债务负担法定的并存连带责任。除此之外,也提供了受让商号的情况下,受让人免除法定的并存连带责任的途径,对构建我国商法视野下的营业转让债权人保护制度提出作者微薄的建议。

论文目录

• 中文摘要
• Abstract
• 0、引言
• 0.1 问题的提出
• 0.2 国内外立法及研究现状
• 0.3 研究动机和意义
• 0.4 研究方法和研究范围
• 1、营业转让制度概述
• 1.1 商法中的营业内涵
• 1.2 营业转让的界定
• 1.3 营业转让与相似制度的比较
• 1.3.1 公司分立与营业转让制度
• 1.3.2 股权转让、转投资与营业转让制度
• 2、营业转让对出让方债权人利益影响的分析
• 2.1 营业财产对债权人的保障—一般担保财产
• 2.2 营业转让中的信息不对称—债权人的逆向选择
• 3、营业转让中债权人利益保护的制度研究
• 3.1 对营业转让制度中债权人利益保护具体制度的立法考察
• 3.1.1、法国的规定—转让前的合同公示制度
• 3.1.2、德国和日本的规定—转让后的责任救济制度
• 3.1.3、澳门的规定—事前合同公示和事后责任救济的结合
• 3.2. 法定的并存的债务承担
• 3.2.1、受让人责任的法理基础—商事外观主义
• 3.2.2、受让人责任的类型—法定的并存的债务承担
• 3.2.3、受让人责任的性质—不真正连带责任
• 3.3 关于营业转让中债权人利益保护的案例探讨
• 4、我国现行关于营业转让中债权人利益保护的法律规范
• 4.1 合同法和传统企业法上关于债权人利益保护的不足
• 4.1.1 《合同法》对营业转让中债权人利益保护的不足
• 4.1.2 传统企业法上对营业转让中债权人利益保护的不足
• 4.2 "债随物走原则"和企业债权债务依公告分别承继规则—对最高法院相关司法解释的探讨
• 4.2.1 "债物走原则"的探讨
• 4.2.2 企业债权债务依公告分别承继规则的探讨
• 5、关于我国营业转让债权人利益保护制度的立法构建
• 5.1 营业转让债权人保护立法路径选择
• 5.2 营业转让中债权人保护具体制度设计
• 5.3 结语
• 参考文献
• 致谢