基本权保护与衡量 ——以德国法为中心

论文摘要

本文认为对基本权的保护上,应着重于基本权的限制与基本权的冲突,基本权的限制来自国家的侵害,基本权的冲突则属于私人侵害,因此对基本权的保护,应主要防止国家与私人非法侵害。非法侵害意味着存在合法的侵害,在这种情况下,人民的基本权必然会受到限制,而无法完全实现。如何区分合法与非法侵害,涉及到基本权限制的基准与基本权冲突的解决。从基本权释义学而论,在涉及基本权的案件中,传统的涵摄模式已经无法满足基本权保护的功能,衡量模式应运而生,但是衡量模式在客观性方面存在不足,因此需要在实践中通过若干方式来降低其主观性倾向。本文由六部分组成。绪论部分阐明基本权的保护与基本权的限制、基本权的冲突相关,如何确定基本权的限制与冲突乃是基本权保护的核心所在。第一章从基本权的构成方面着手,通过基本权限制的内在理论与外在理论的区分,以及基本权构成的窄要件与宽要件区分,引出基本权释义学上衡量的必要。第二章从规范论层面上,在规范分类的发展史上作简要梳理,在规范分类的原则与规则之间区分上,重点阐述阿列克西的理论,以从抽象理论上寻求利益衡量的合理性。第三章侧重从实践中来检视利益衡量之应用,在将德国联邦宪法法院在实践中使用利益衡量而形成的三阶密度与美国最高法院在实践中形成的三重基准相比较后,笔者更倾向于德国式的三阶密度作为利益衡量类型化的辅助。第四章从宪法解释的特点出发,导入结果考量取向之不可或缺性,并提出利益衡量应作为宪法解释进行结果考量时之辅助标准。总述部分对全文作出总结,指出利益衡量尽管存在缺陷,但是应予通过降低其主观性,发挥其在基本权保护中的作用。

论文目录

• 摘要
• 绪论
• 第一章 基本权保护与衡量之关系概论
• 一、内在理论与外在理论
• 二、宽构成要件理论与窄构成要件理论
• 第二章 衡量在规范论面向的展开—以阿列克西的原则理论为中心
• 一、规范论在西方二战后初期的发展概况
• 二、德沃金的原则与规则理论
• （一） 规则之特点
• （二） 原则之特点
• 三、阿列克西的原则规则理论
• （一） 最佳化命题
• （二） 碰撞法则
• （三） 衡量法则
• 第三章 利益衡量理论之实践—以德国法为中心
• 一、德国公法上利益衡量要求之起源与实证化
• （一） 宪法上比例原则之起源
• （二） 德国基本法上比例原则之定位
• （三） 利益衡量操作方式之一:利益间位阶理论之检讨
• （四） 利益衡量操作方式之二:基本权限制之类型化辅助标准
• （五） 利益衡量与基本权冲突—以基本权理论检视之
• （六） 利益衡量之缺陷与解决
• 第四章 利益衡量之审视—由宪法解释之“结果考量”取向而论
• 一、宪法的特殊性
• （一） 高度政治性
• （二） 内涵具有意识形态性
• （三） 规范不完整性
• 二、宪法解释的特点
• 三、宪法解释与一般法律解释之关系
• 四、德国联邦宪法法院实践中宪法解释的原则
• （一） 宪法统一性原则
• （二） 实践的和谐原则
• （三） 功能的正确性基准
• （四） 整合作用的基准
• （五） 宪法的规范力标准
• 五、宪法解释是否可以进行结果考量
• （一） 宪法解释结果考量的内涵
• （二） 结果考量的批评
• （三） 简评结果考量
• 六、利益衡量作为结果考量之辅助
• 总述
• 参考文献