我国行政裁量权司法审查研究

论文摘要

本文的写作是以中国由全能政府向有限政府的社会转型期为背景,以《行政诉讼法》的修改为基点,以国务院对行政裁量权进行规范和细化标准的总体施政目标为契机,并且由于一直以来我国对行政裁量权进行司法审查的制约机制运行不良,因此本文主要是通过描述、分析和借鉴国内外各种比较有代表性的理论研究成果,分析我国行政裁量问题自身及其司法审查的现实情况,进行相关的理论分析,并在上述基础上,提出对行政裁量权进行司法审查的路径探讨。本文的正文内容主要分为三个主体部分和结论部分。第一部分对行政裁量权的基本问题进行了分析和描述,首先,分析了行政裁量权的概念问题,一方面,笔者通过对行政裁量权的语义分析,表明将这一术语称为行政裁量权或者行政自由裁量权并不是孰对孰错的说法,指出了笔者对行政裁量权说法的偏好和理由。另一方面,通过对行政裁量权概念的学术分析,描述了其直接定义和分类定义的不同模式,其间就行政裁量权与不确定法律概念之间的关系进行了探讨。经过上述两方面的分析,笔者自认为没有能力对行政裁量权给出一个精确的概念和明确的界限,因此对其进行描述性说明,指出行政裁量权存在于行政过程的始终,不仅仅在具体行政行为方面存在裁量,在某些政策、抽象行政行为方面也存在裁量,但为方便讨论,以及一定的可操作性,本文的主体讨论主要集中在涉及具体问题时的裁量权行使,当然不可避免地涉及一定意义上的政策裁量问题。其次,在行政裁量权功能及其波及效应方面,除了常见的弥补立法漏洞等方面的作用以外,主要在于其对行政正义和行政效率实现方面的功能。而功能分析并不是最主要目的,其具有的波及效应是我们更应该关注的和为之兴奋的。最后,正因为对行政裁量权行使的正义性要求,才意味着在本质上就没有不受约束的裁量权,而司法审查作为切实有效的一种约束方式是必不可少的。第二部分在借鉴国外比较成熟的理论成果的基础上,分析了对行政裁量权进行司法审查的限度,应该是温和的,互相尊重的。在这部分里,首先,通过对美国关于司法审查之能动与克制、英国之红灯、绿灯和黄灯理论,以及我国在控权与平衡之间的争论的分析,意在表明司法审查的必要性,以及采取一种可操作的温和的能动的司法审查模式的不可避免性。其次,尽管对行政裁量权进行司法审查是必要的,但是我们不能忽视司法制约行政裁量权的有限性,对有限性的接受和理解是更好地实现审查效果的前提。最后,通过对法院在制约行政裁量权瑕疵方面的独特作用以及对质疑司法审查作用观点的反驳,表明任何单一的制约机制都不可能完成制约行政裁量权滥用等问题的任务,在这个过程中,指出了司法审查的不可缺少性,和对其他制约机制的必要尊重。第三部分,经过了对行政裁量权基本问题和相对应理论的分析,笔者对我国行政裁量权司法审查的路径进行一定层次的探讨。在这部分,首先,笔者在我国行政裁量权司法审查的立法规定、行政规范性文件规定以及司法审查实践三方面分析的基础上,探讨了我国的现状问题。其次,由这种现状分析中可以发现,我国目前对行政裁量权进行司法审查存在很多困境,正如很多专家学者所指出的那样,其根源性问题一方面在于体制上的缺陷,行政主导司法,根本矛盾的解决在于司法体制与行政体制改革的结合,改善法院与行政机关,司法与行政之间的紧张关系,否则想要找到法院对行政裁量权进行审查的长效机制是不太现实的。另一方面在于缺乏自治的公民社会,行政主导社会,这是阻碍现代意义行政法治实现的主要背景因素,进而使得我国行政法治之路上缺乏对行政裁量权进行司法审查的基础支撑。从根本上解决问题需要这种自上而下和自下而上的变革模式的结合。最后,路径探索必须面对现实需要和现实压力,从根源上解决问题的思路一定程度上是激进的,不那么容易被接受,也不容易实现,因此只能是分步骤分层次的渐进实行。因此,这个过程,必然需要作为过渡的解决思路。在结论部分,笔者指出,对行政裁量权进行司法审查是一个艰难的事业。一个过渡性的比较温和的解决方案可能是妥协过程中的“皆大欢喜”,一个更为彻底的解决方案又是不可能一蹴而就的,所以,暂时的过渡不妨接受。没有深刻的努力,研究任何问题无疑于闭门造车,尽管笔者并没有过度的“闭门”,但依旧不敢“造车”。本文写作的主要目的不是建构具体的制度,而通过理论和现状分析,寄希望对加强行政裁量权的司法审查的研究和实践有所助益。

论文目录

• 摘要
• 导论
• 第一部分 行政裁量权的基本问题概述
• 一、行政裁量权的概念分析
• （一） 行政裁量权概念的语义分析
• （二） 行政裁量权概念的学术分析
• （三） 行政裁量权的描述性概念
• 二、行政裁量权的功能及其波及效应
• 三、没有不受约束的行政裁量权
• 第二部分 为行政裁量权的温和司法审查而辩
• 一、对行政裁量权进行司法审查的论战
• （一） 在能动与克制之间波动:美国的争论
• （二） 谁来踩刹车?—英国的争论
• （三） 控权还是平衡?—我国的争论
• 二、司法制约行政裁量权的有限性和可欲性
• （一） 司法审查在制约行政裁量权方面的有限性
• （二） 司法能动地控制行政裁量权的可欲性
• 第三部分 对行政裁量权进行司法审查的路径分析
• 一、关于我国行政裁量权司法审查的现状分析
• （一） 对行政裁量权进行司法审查的立法规定
• （二） 对行政裁量权进行制约的行政规范性文件
• （三） 对行政裁量权进行司法审查实践的分析:关键的问题是标准的缺失吗?
• 二、由现状分析想到的—根源性问题
• 三、现实背后的路径探索
• （一） 从根源上解决问题的思路的渐进性
• （二） 作为过渡的解决问题的思路
• 结论 对行政裁量权进行司法审查是一个艰难的事业
• 参考资料