论正当防卫的防卫限度

论文摘要

正当防卫制度是刑法中一项非常重要的制度,是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看,正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段,私力的自然属性,决定正当防卫必定要有限度。但是,在我国司法实践中,关于正当防卫成立的限度条件问题,还存在一些有争议问题,在很大程度上影响了正当防卫功效的发挥。在97年刑法颁布之前,司法实践中,对于相当多的正当防卫案件的限度条件把握得非常严格,将许多应当按正当防卫处理的案件,以防卫过当论处,结果严重挫伤了公民保护国家、集体、他人和自己合法权益以及见义勇为的积极性。97年刑法相对于79年刑法而言,将“超过必要限度”和“不应有的危害”修改为“明显超过必要限度”和“重大损害”,使用“明显”和“重大”,意在放宽对防卫限度的要求,使得许多按照79年刑法不能认定为正当防卫的行为根据97年刑法可以认定为正当防卫行为,从而不负刑事责任。在这种情况下继续沿用97年刑法前的理论来理解正当防卫的限度,就不能准确把握97年刑法正当防卫的立法宗旨和限度条件。为了科学认定97年正当防卫的限度问题,文章分四个部分进行论述:第一部分,正当防卫的防卫限度条件的历史演变。这一部分通过考察正当防卫限度在中外刑法史上的演变历史,可以看出,正当防卫制度从其萌芽、发生到发展,经历了一个曲折的发展过程。从其发展历程中,我们感受到“血与火的洗礼,灵与肉的搏斗”,“正是正义的力量促使人民拿起防卫的武器来捍卫自己的权利,而理性的力量促使人们在同不法侵害行为作斗争时又提出了各种限制性条件,邪恶的力量又迫使人们在对防卫限度作出反思后又放宽防卫的限度条件。”第二部分,正当防卫权受限制的根据。正当防卫权作为公民同不法侵害做斗争的武器,是国家刑罚权的必要补充,弥补了国家刑罚权的不足,但对它同样应当有所限制,将正当防卫权的行使限定在必要限度内,否则,就会异化为危害社会的工具。正当防卫之所以要有限度,笔者认为主要基于以下考虑:权利和义务的关系;有限的刑罚权;正当防卫的实质;正义、秩序、自由的刑法价值;刑法机能的实现。了解正当防卫受限制的根据,有利于从本质上去把握正当防卫的限度。第三部分,中外刑法学关于正当防卫限度的学说。这部分主要通过国外和中国防卫限度的理论的比较,阐述在我国如何认定正当防卫的防卫限度,也是文章的主要部分。大陆法系国家和英美法系国家刑法学界关于正当防卫的限度条件,有所区别,大陆法系国家关于正当防卫限度主要有以下三种理论:一是“法益相当说”,以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益,在价值上保持平衡作为认定的标准;二是“不得已说”,正当防卫必须是为了避免不法侵害所能采取的唯一方法;三是“必要说”,应当以客观上有无必要,作为衡量防卫行为是否过当的标准。而在英美法系国家,正当防卫行为是作为一种合法辩护事由出现的,其法律体系往往根据防卫行为所保护的不同利益来对正当防卫行为进行分类,对于不同的防卫种类规定了不同的限度条件。在我国79年刑法时代,司法实践中,常常对行为人的行为定性产生是否超过正当防卫的必要限度的困惑。97年刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下,才视为防卫过当,应负刑事责任,这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为,也大大放宽了正当防卫的限度。通过对中外正当防卫限度的理论的分析,笔者将正当防卫的必要限度界定为:“对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害所必需,并且不属于明显的不应有的重大损害”。同时,笔者认为这里的“重大损害”既包括人身方面的重大损害,也包括财产方面的重大损害。在司法实践中,如何判断防卫行为是否符合正当防卫的限度条件,主要应该考虑以下因素:不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的权益。并尝试将期待可能性理论和比例原则引入。期待可能性可以成为进行防卫限度评判时的衡平因素,提醒司法者在关注防卫行为效果或后果的同时,还应考察防卫行为时的具体情形,避免了判断防卫限度的唯结果论;防卫限度的判断本身是个司法的过程,借用国外法比例原则的精髓评判防卫限度,能够获得较为全面而适当的观察视野,更好地把握防卫的限度。第四部分,对特殊防卫权的限度的解析。刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。对于这一规定中的防卫限度应如何理解和使用呢?通过分析理论界对97年刑法第20条第3款的名称的争论,指出该条款是对“特殊防卫权”的规定,并没有赋予公民无限防卫权,其行使仍要受正当防卫限度的制约,并简要阐述理由。同时,指出司法实践中适用该条款应注意的问题。

论文目录

• 内容摘要
• Abstract
• 引言
• 一、正当防卫的防卫限度条件的历史演变
• （一） 外国刑法关于防卫限度的历史演变
• （二） 中国刑法关于防卫限度的历史演变
• 二、正当防卫权受限制的根据
• （一） 权利和义务的关系决定了防卫权必须要有限度
• （二） 有限的刑罚权决定了防卫权必须要有限度
• （三） 正当防卫蕴涵的量与质的统一决定了防卫权必须要有限度
• （四） 正义、秩序、自由的刑法价值决定了防卫权必须要有限制
• （五） 刑法机能的实现决定了防卫权必须要有限制
• 三、中外国家关于正当防卫限度的规定
• （一） 外国关于正当防卫限度的规定及学说
• 1. 大陆法系国家关于防卫限度的规定及学说
• 2. 英美法系国家刑法关于正当防卫限度的规定及学说
• （二） 中国关于正当防卫限度的规定及学说
• 1. 我国79年刑法关于正当防卫限度条件
• 2. 我国97年刑法关于正当防卫限度条件
• （三） 国外理论对我国防卫限度判断的借鉴
• 1. 期待可能性思想对我国的借鉴
• 2. 比例原则对我国的借鉴
• 四、对刑法第20条第3款限度的解析
• （一） 对“特殊防卫权”的限度的理解
• （二） 特殊防卫权的适用应注意的问题
• 结语
• 参考文献