论文摘要
犯罪未遂制度的特征是犯罪未遂问题研究的重要内容之一。犯罪未遂制度最早是在18世纪的意大利理论界出现的,1714年,被誉为“近代资产阶级刑法学鼻祖”的意大利法学家切萨雷·贝卡利亚发表了《论犯罪与刑罚》一书,标志着刑法古典学派的诞生。此后,法国第一次在其颁布的刑法典里规定了犯罪未遂制度的概念和处罚原则。1871年,德国也规定了类似的概念和处罚原则。到20世纪初,犯罪未遂制度在资产阶级国家刑法典中得到普遍规定。中国封建刑法没有犯罪未遂的一般概念和处罚原则的明文规定,当代中国现行刑法中的犯罪未遂概念属于法国派。从1997年中国颁布的《刑法典》关于犯罪未遂的规定,我们可以看出,犯罪未遂具有三个明显特征：着手实行犯罪、犯罪未得逞和犯罪分子意志以外的原因。对于“着手实行犯罪”,大陆法系刑法理论界主要有客观说、主观说和折中说三种主张。客观说可以分为形式的客观说和主观的客观说,形式的客观说认为,实行的着手必须是实施了一部分构成要件的行为,而且仅此就足够了。实质的客观说认为应以实质标准认定实行的着手。主观说认为,犯罪是犯罪人的危险性格在行为上的表现形式,犯罪人之所以要承担刑事责任,主要是依据其本身的危险性格,行为本身要能表明危险性格的意义。因此,应以行为人是否存在犯罪意图,来确定犯罪未遂的着手。折中说认为,认定实行的着手要综合考虑犯罪人主观和客观两个方面因素,客观的着手实施犯罪行为要证实该行为是在行为人主观犯意的支配下进行的,犯罪人客观着手实行行为必须能够体现主观的犯罪意识。笔者认为,以上三种学说都存在着这样那样的缺陷。所谓实行的着手,就是开始实施行为人所追求的、具有引起某种犯罪构成结果的现实危险的行为。审判实践中认定犯罪行为的“着手”,必须综合考虑四个方面的因素：一是实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象；二是实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接的威胁；三是实行行为必须能够直接引起危害后果的发生；四是实行行为必须能表现其犯罪的意图。对于“犯罪未得逞”,大陆法系刑法理论界主要有“犯罪完成说”、“犯罪结果说”和“充足构成要件说”三种主要学说。“犯罪完成说”认为没有实现犯罪,即没有达到犯罪完成,是未遂犯与达到完成的既遂犯相区别的标志。“犯罪结果说”认为犯罪未遂区别于犯罪既遂的唯一标志即在于是否发生了犯罪结果。“充足构成要件说”认为以是否具备充足构成要件作为区分犯罪未遂与犯罪既遂的标准。在此问题上,笔者的观点和“充足构成要件说”比较接近,区分犯罪未遂与犯罪既遂的标准应当是犯罪构成要件是否齐备。中国现行刑法用“犯罪未得逞”作为犯罪未遂的特征不够准确。实践中认定这一问题时,应当注意以下几点：一是科学地确定不同种类犯罪之构成要件完备与否的标准；二是正确理解构成要件之全部要素齐备与否的含义。对于“犯罪分子意志以外的原因”,大陆法系国家如德国、日本和意大利的刑法学者认为在行为人着手实行犯罪后,如果并非基于自己的意志而中止犯罪,即可肯定犯罪未达既遂乃是由行为人意志以外的因素所致。笔者认为应该以“足以阻止犯罪分子犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“犯罪分子意志以外的原因”的标准。在对因犯罪对象认识错误的未完成犯罪案件、因犯罪客观环境条件认识错误的未完成犯罪案件、因犯罪因果关系认识错误的未完成犯罪案件和因被害人在特殊情况下的“承诺”即施计哄骗信以为真而未完成犯罪案件的定性问题上,笔者认为都属于犯罪未遂。我国刑法关于犯罪未遂的规定过于模糊,笔者针对这种情况提出两点建议：一是建议把1997年中国颁布的刑法典中的“已经着手犯罪”,修改为“已经着手实行刑法分则规定的犯罪”；二是建议将“未得逞”修改为“未能完成犯罪”。
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- [2].论刑法中的“未得逞”[J]. 前沿 2011(05)