可罚未遂原理及司法适用

可罚未遂原理及司法适用

论文摘要

本文旨在对处罚未遂的立法及司法现状进行梳理,探讨未遂犯之实然和应然的处罚范围。以刑法总则中规定的未遂普遍可罚原则与司法实践中未遂选择可罚的不相一致为起点,重新界定了犯罪既遂的标准,区分了司法上的可罚未遂与事实上的未遂,并对实践中处罚未遂的相关问题进行了论证,从可罚根据的角度对刑法分则条文进行梳理,为明确未遂犯的处罚范围提出了一己之见。本文共分五章:第一章——可罚未遂问题的由来。对未造成法益侵害实害结果发生的行为,仍要加以处罚的内在合理根据为何?从处罚未遂的渊源谈起,结合现行立法及理论对于未遂犯的通释,探讨了处罚未遂的法学、哲学、经济学等多方面的依据,并对当今各国可罚未遂范围的立法予以对比借鉴,在此基础上重新厘清了关系未遂可罚范围的几对概念:如既遂的标准、犯罪成立和犯罪既遂的关系、未遂行为与未遂犯是否指代一致,未遂犯与不能犯的关系,以及我国刑法涉及的定性和定量问题。通过对概念进行联系实际的考查,得出犯罪成立与犯罪既遂并不具有同时性,具有未遂行为不等于成立未遂犯,不能犯由于欠缺法益侵害性不能一概作为可罚的未遂犯等初步结论,认为只有少部分犯罪的未完成状态仍具有值得刑法加以谴责的危害性质。第二章——对我国可罚未遂问题的解读。主要针对刑法总则中处罚未遂的概括性规定与实践中有限处罚未遂的不协调,探讨了解决这种不协调局面的可行思路:普遍可罚是有违刑法谦抑、自由保障的,因此是不必要也不现实的,而通过重罪轻罪的区分以得出可罚未遂的范围也是不现实的,因为衡量罪轻罪重缺乏基准点。在此基础上,先从理论上排除不存在可罚未遂的情形,从发生法益实害作为认定既遂的角度出发,对既遂标准进行明确化,并考察了犯罪成立与犯罪既遂的关系问题,区分了事实上的未遂行为与可罚未遂的关系,认为未遂行为作为一种事实状态是可以存在于一切犯罪类型中的,但是基于我国犯罪定量因素的要求,只有少量犯罪的未完成状态可以通过社会危害程度的考察,从而进入刑法评价的视野,并因为没有造成法益受侵害的实害结果,从而可以适用总则对未遂犯得减处罚的规定,这部分少量犯罪才可以认为存在未遂犯和既遂犯的区别。第三章——对未遂处罚的实践难题进行了剖析。由于我国刑法的“刑事门槛”较高,“但书”的规定也将部分形式上符合犯罪构成的行为排除在犯罪之外,行为即使既遂也会由于“罪量”不足而实际不罚,导致实践中对未遂的认定和处罚也是疑窦重重,如未完成行为界定为预备还是未遂、中止,共同犯罪中犯罪未遂如何界定、转化犯中是否存在未遂等等。立足于本文对未遂犯、既遂标准的界定,对上述司法实务中未遂犯处理的难题,采用以案说法的形式,择其要者进行了论证分析,力图进一步厘清实践中未遂的可罚范围。第四章——从分则条文的角度具体分析可罚未遂的范围。主要是从分则罪状规定的角度出发,将分则条文分为“危险—实害”对应型条文、预备型条文、单纯规定行为的条文、同时规定结果的条文、规定数额和情节的条文等类型,分析各种犯罪类型的基本可罚根据,界定罪状中的行为、危险、结果、数额、情节在认定犯罪以及认定犯罪进程中的不同作用,从而划分出单纯行为犯、结果要件犯、结果既遂犯、行为数额犯、结果数额犯、危险—实害型犯罪、预备型犯罪等多种犯罪类型,并对分则条文进行了详细的划分,认为只有结果既遂犯、行为数额犯才有存在可罚未遂的可能,其他的情形只能有罪与非罪的区分,而区分犯罪的完成形态与未完成形态以及是否适用未遂得减的刑罚原则是不必要的。同时讨论了加重构成犯与基本构成犯之间的关系,以及其是否能适用未遂得减的规定等问题。第五章——在前文的基础上对分则各罪名进行逐一解析,分析可罚未遂存在的范围。初步拟出两种方案,一种是依照各罪法定刑高低,统一规定重罪(法定最高刑三年以上)的未遂一概可罚,轻罪(法定最高刑三年以下)的未遂不可罚;另一种是依照分则各章节的排列顺序,分十节,对全部刑法罪名(包括历次修正案增加的罪名)逐一分析,按照单纯行为犯、结果要件犯、结果既遂犯、行为数额犯、结果数额犯、危险—实害型犯罪、预备型犯罪等分类方式,探讨存在可罚未遂的罪名。在论述可罚未遂范围的同时,对存在一定分歧或者比较有代表意义的重点罪名进行了重点剖析,以说明未遂犯的成立范围,希望本文的论述能为立法完善有所裨益。

论文目录

  • 摘要
  • ABSTRACT
  • 前言
  • 第一章 可罚未遂问题的由来
  • 第一节 未遂溯源
  • 一、犯罪未遂之法律渊源
  • 二、未遂之学理渊源
  • 三、处罚未遂的历史演变
  • 第二节 处罚未遂的理论根据
  • 一、法学根据
  • 二、哲学根据
  • 三、经济学根据
  • 四、他山之石——各国对可罚未遂范围的立法例
  • 第三节 考察我国可罚未遂范围的概念前提
  • 一、既遂的标准
  • 二、犯罪成立和犯罪既遂的关系
  • 三、未遂行为与未遂犯
  • 四、未遂犯与不能犯
  • 五、定性和定量
  • 第二章 我国可罚未遂问题的现状分析
  • 第一节 司法对立法的背离
  • 一、立法上处罚未遂的总则概括性规定
  • 二、与实践中有选择处罚未遂的不协调
  • 三、研究可罚未遂范围的意义
  • 第二节 可罚未遂存在范围的理论分析
  • 一、过失犯
  • 二、间接故意犯
  • 三、纯正的不作为犯
  • 四、单纯行为犯
  • 五、持有犯
  • 六、结果加重犯
  • 七、不能犯
  • 第三章 处罚未遂的实践与疑难问题
  • 第一节 犯罪停止形态的区分
  • 一、犯罪未遂与犯罪预备的区分(如何认定着手)
  • 二、犯罪未遂与犯罪中止的区分(如何认识停止犯罪的自愿性)
  • 三、犯罪未遂与犯罪既遂的区分(如何认识犯罪得逞)
  • 第二节 共同犯罪中犯罪未遂的认定
  • 一、共同犯罪中犯罪未遂与既遂的区分
  • 二、共同犯罪的特例——轮奸的认定
  • 第三节 转化犯中的未遂
  • 一、转化型抢劫罪既遂标准认定
  • 二、抢劫罪既遂的认定标准
  • 三、转化犯的范围
  • 第四节 警方参与的侦查活动中的未遂犯
  • 第五节 加重犯的未遂
  • 一、结果加重犯的犯罪未遂问题
  • 二、情节加重犯的未遂问题
  • 第四章 分则各罪可罚未遂的具体分析
  • 第一节 有独立法定刑的危险犯不存在可罚的未遂
  • 一、立法中的分则危险犯条款
  • 二、与相应实害型分则条款的关系
  • 三、对危险状态出现后,行为人主动排除危险状态、没有发生危害后果情形犯罪形态的认定
  • 第二节 预备型犯罪不存在可罚的未遂
  • 一、立法中的预备型分则条款
  • 二、预备型分则条款不存在可罚的未遂
  • 第三节 单纯行为型分则条文与可罚未遂的关系
  • 一、单纯行为犯不存在可罚的未遂
  • 二、结果既遂犯存在可罚的未遂
  • 第四节 同时规定行为和结果型分则条文与可罚未遂的关系
  • 一、基本结果犯(结果要件犯)不存在可罚的未遂
  • 二、加重结果犯存在可罚的未遂
  • 第五节 数额(情节)型分则条文与可罚未遂的关系
  • 一、规定了数额的分则条文是否存在可罚的未遂
  • 二、规定了情节的分则条文不存在可罚的未遂
  • 三、规定了加重数额、加重情节的条文是否存在可罚的未遂
  • 第五章 可罚未遂范围的立法明确
  • 第一节 方案一:以重罪、轻罪区分为切入点
  • 一、学界通行观点引入
  • 二、笔者对于重罪、轻罪区分观点的看法
  • 第二节 方案二:总则概括、分则列举式的引入
  • 一、总则概括、分则列举式的基点
  • 二、总则立法的修改建议
  • 三、分则条文可罚未遂的具体分析及立法建议
  • 参考文献
  • 后记
  • 相关论文文献

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