我国1997年刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。并且今年9月该条文正待全国人大《刑法修正案(七)(草案)》修改,拟增加第二款：“国家工作人员的近亲属或者其他该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物……”,第三款“离职的国家工作人员或者近亲属以及其他关系密切的人,利用该离职工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚”,扩大斡旋受贿的主体范围,现正在征集社会意见,也说明该条文讨论的必要性。理论上常将此条叙明的行为称之为斡旋受贿。在我国,斡旋受贿是作为受贿罪的一种特殊表现形式,没有独立的罪名。是否要设立斡旋受贿罪这个独立的罪名,如何把握该犯罪行为的成立要件,如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,对于“谋取不正当利益”如何理解等等,在理论和实践上都存在着较大分歧。笔者试图从斡旋受贿的由来及必要性,在深入研究该犯罪行为构成的基础上,通过联系实践中的有关案例,结合国外相关立法,讨论有关有争议的问题,对于斡旋受贿犯罪行为的构成给予关注,并提出自己的某些完善斡旋受贿的观点和见解。还在斡旋受贿的防治对策上也提出了几点观点。希望以此浅陋之见,抛砖引玉,对该条文的修改有所讨论,以引起立法及司法部门的重视,为今后实践部门正确理解和适用刑法第388条打下坚实基础。
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